原告(反诉被告)湖北省翔东君旺劳务有限公司与被告(反诉原告)十堰市双环公路建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省镇安县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)陕1025民初724号

原告(反诉被告):湖北省翔***劳务有限公司。

住所地：十堰市茅箭区北京北路**号*幢*单元1-23-4。

法定代表人：袁胜明，系该公司经理。

委托诉讼代理人：卢传霞，女，汉族，1964年2月9日，住湖北省竹山县宝丰镇桂香路36号，系该公司职工，也系原告法定代表人袁胜明之妻。

委托诉讼代理人:王军,陕西宽明律师事务所律师。

被告(反诉原告):十堰市双环公路建设有限公司。

住所地：十堰市茅箭区北京北路**号*幢9-11、10-11。

法定代表人：李荣宝,系公司董事长。

委托诉讼代理人:成东,男,1987年12月18日生,汉族,住陕西省山阳县漫川关镇莲花村197号,系十堰市双环公路建设有限公司镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标项目部职工。

委托诉讼代理人：郑高军，陕西毛加兴律师事务所律师。

被告：陕西镇安抽水蓄能有限公司。

住所地：西安市曲江新区翠华南路科泰大厦*幢*单元**层*****号。

法定代表人：蔡军，系该公司总经理。

原告(反诉被告)湖北省翔***劳务有限公司与被告(反诉原告)十堰市双环公路建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告法定代表人袁胜明及其委托诉讼代理人王军、卢传霞，被告十堰市双环公路建设有限公司委托诉讼代理人成东、郑高军到庭参加诉讼，被告陕西镇安抽水蓄能有限公司经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

原告湖北省翔***劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告十堰市双环公路建设有限公司立即向原告支付尚欠的工程款暂定480万元（具体金额以最终司法鉴定结论为准）及利息（按照银行同期贷款利率计算）；2、判令被告十堰市双环公路建设有限公司和被告陕西镇安抽水蓄能有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年12月8日，原告与被告双环公路公司以承诺书形式签订劳务分包合同，约定：双环公路公司将其承包的抽水蓄能公司的镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标段松树嘴隧道和狮子沟隧道的劳务转包给原告;施工范围为两隧道的全部设计内容;原告施工完工后,须具备交工验收条件;工程进度款每月计量交付,每月付款为验收合格、能够计量的项目总价的70%,工程完工后付款到80%,交工后一月内付到95%;原告在工程完工并交付后28天内向被告提交工程结算书，被告应在接到结算报告书后一月内对原告上报的结算书审查、复核,结算数额需经双方签字确认，原告按照约定向被告缴纳施工履约保证金50万元。2016年11月20日,原告进入工地开始整理场地、置备搅拌站、修建活动板房等前期准备工作，由于被告提供的设计图纸不合理、需要等待图纸变更,导致原告迟迟不能开始施工。2017年4月2日,原告正式开挖洞口，同年6月20日，原告将隧道挖进110米后,因被告资金不到位,原告被迫再次停工,后于同年7月20日恢复施工,同年9月15日隧道贯通。又因隧道洞口图纸再次变更,原告再次停工,同年10月20日图纸确定后恢复施工,同年12月11日，原告按照合同约定全部完成松树嘴隧道施工。同年12月11日,原告接到被告要求撤场的通知。原告就工程结算、工程款支付多次找被告协商未果,被告双环公路公司在工程款未结算支付的情况下,强行拆除了原告的活动板房、毁损原告设施设备,逼迫原告退场。被告仅支付部分工程款，尚欠工程款约480万元，现诉至法院,请求依法支持其诉讼请求。

被告十堰市双环公路建设有限公司辩称及反诉称，其公司与原告君旺劳务公司以“承诺书”形式签订劳务分包合同属实,但原告所诉不属实,请依法驳回原告的诉讼请求，并判令原告赔偿被告停工期间产生的机械租赁费、工期延期、误工等损失计3880342元及违约金1859000元，共计5739342元。事实及理由：原告诉称被告拖欠工程款约480万元无事实与法律依据，双方于2016年12月8日签订的《工程清单单价明细表》对工程量与工程单价约定明确，按照承诺书和松树嘴隧道工程工程量清单单价，被告对原告实际完成工程量进行结算，工程总价为6294121.20元，被告已支付5359688.70元，尚欠934432.50元未付属实。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第22条之规定，原告要求对工程量和工程造价进行鉴定无法律依据。原告承诺在2017年10月5日前完成松树嘴隧道和狮子沟隧道所有工程，承诺书签订后，原告以各种理由拖延时间、不立即组织施工,直到2017年2月才陆续进场，隧道掘进120米时，原告又以工程赔钱、要求提高单价、补偿材料涨价等理由多次找项目部，2017年7月3日，原告在施工过程中以停工为要挟，要求提高单价，被告为了保证工程能够按时交工与原告进行协商后补签一份“承诺书”，约定：原告方在施工过程中再因单价等问题向项目部提出异议时，原告方将无条件退场。自行承担所有损失，并赔偿项目部的工期损失补偿费用，赔偿额为原告施工队完成总额20%的费用。若原告方已申明不在继续施工，原告方将在三天内无条件退场，若推迟一天，需承担每天三千元给项目工地造成的工期等损失费用，并扣除所有履约保证金。同时结算不再执行本补偿标准。原告于2017年9月4日将松树嘴隧道贯通后，被告要求原告立即对狮子沟隧道开始施工，经被告多次催促，原告依然故意拖延。2017年10月，原告法人代表其以赔钱为由、明确表示决定不再履行协议约定的狮子沟隧道施工，但原告不撤离施工工人、用机械设备占用路基、拒不拆除路基上的临时建筑，导致被告及新的施工队对狮子沟隧道无法施工，待工四个月。被告承包的工程工期将至，为了赶工期再三要求原告拆除路基上的活动板房、设备等，并于2017年12月11日以书面、电话、短信方式告知原告，但原告拒绝拆除搬离，2018年2月10日被告无奈将原告占用路基的设备拆除，拆除时告知原告，要求其立即拉走、以免丢失，被告已尽合理告知义务，一切损失均系原告自己所致。因原告不遵守合同约定、多次违约，并阻挡施工、不拆除影响施工的临时设施与设备，给被告造成了巨大经济损失，请求依法支持其反诉请求。

被告陕西镇安抽水蓄能有限公司未到庭，其向本院出具情况说明称，其公司非本案适格被告，本案涉及的对外交通公路由镇安抽水蓄能电站项目管理处负责工程建设管理，该管理处不属于抽水蓄能公司所设机构，对外交通公路工程发包人亦非抽水蓄能公司，抽水蓄能公司与君旺劳务公司、双环公路公司均不存在任何合同关系。

双方当事人围绕诉讼请求分别提交相关证据，并进行庭审举证质证。

原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：

1、2016年12月8日工程承包承诺书，2017年7月13日工程单价变更承诺书，施工队安全责任书,证明原被告签订施工合同及重新约定工程单价，原告是工程实际施工人。

2、松树嘴隧道工程量汇总表，证明双方应按照市场价结算工程款，总工程款为9668675.67元，被告尚欠工程款约为480万元。

3、工程设计图纸,2017年12月11日通知，松树嘴隧道进口洞门立体图、签字单、电子回单、收条，送货单、30万元转款记录、50万元保证金银行结算收据、12万元银行结算收据、10万元转款记录(四次转账共计102万)、各类发票收条共计金额3244772.60元（334882.25+419683+867659.85+22547.50+1600000）。证明工期延误系被告图纸变更导致，被告未按照合同及时支付工程进度款并单方解除合同系被告违约，原告已将大部分增值税发票交被告以及资金支付情况。

被告为证明其主张，向本院提交以下证据：

1、2016年12月8日工程承包承诺书，2016年12月11日机械与劳务包干协议书，证明原被告签订劳务合同对施工范围、工期、工程单价、结算方式、违约责任、争议解决方式等进行约定。

2、2017年7月3日承诺书，证明原告违反承诺书相关约定，应承担违约责任，即赔偿被告完成总额20%的费用；工程推迟一天按照每日3000元承担损失，并扣除所有履约保证金；结算价不再执行重新约定的标准。

3、工程量清单单价明细表，松树嘴隧道实际完成工程量结算单，证明原告实际完成工程价款总额6294121.20元。

4、被告支付原告工程款明细单，证明被告支付原告工程进度款、代付人工工资、爆炸材料费、垫付电费等共计5359688.746元，被告欠工程款为934432.50元。

5、月度支付结算书,证明被告承包的工程经建设单位、管理单位、监理单位、施工单位进行验收与结算，原告施工的工程量是明确的、不存在工程量争议。

6、通知、短信记录及现场照片，证明原告违反约定，停止施工后不按时拆除临时建筑，原告通知限期拆除，在原告仍不拆除的情况下才强行拆除，不存在过错，不承担任何责任。

7、机械设备租赁合同，证明原告阻挡施工造成被告停工直接损失情况。

对原告提交的证据，被告双环公路公司质证认为：(1)原被告先后签订2份工程承包承诺书属实,原告在履约过程中没有按约定进场、延误工期、不服从管理，多次违约;原告进入工地之前图纸设计已变更完毕;(2)原告按照市场单价计算工程款没有依据,应按2016年12月8日工程承包承诺书约定的单价计算,被告实欠工程款约93万元;(3)原告在松树嘴隧道施工过程中严重违约,以赔钱为由明确表示不再履行狮子沟隧道施工，撤离施工工人，对隧道路面拒绝施工，并用机械设备占有路面、拒不拆除路基建设的临时建筑造成被告多次停工。

对被告双环公路公司提交的证据，原告质证认为：(1)原被告先后签订2份工程承包承诺书属实,延误工期的原因是图纸变更、被告未按照约定支付工程进度款，单方面解除合同致狮子沟隧道没有施工构成违约，松树嘴隧道工程价款不应按照约定价款结算。(2)被告代付的相关费用基本属实,但有误差，应以相关票据为准;(4)月度支付结算书真实,但与原告无关。(5)被告提供的机械设备租赁与原告无关，不能证明系原告阻挡施工路面造成损失，原告阻挡的是隧道出口。

根据庭审举证、质证，本院认为：原告提交的证据（1）系书证，对其真实性双方没有异议，但该两份承诺书的内容系原被告双方就被告双环公路公司承包的镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标段工程中松树嘴隧道和狮子沟隧道的工程施工分包给自然人袁胜明、虽然第二份补充承诺书签订时原告公司已经成立，但原告系劳务公司，袁胜明个人和劳务公司均不具备公路隧道工程施工资质，根据合同法和建设工程司法解释的相关规定，被告与袁胜明个人和劳务公司签订建设工程施工合同均系无效合同。证据（2）系原告自制工程量结算单，总工程款以市场价计算为9668675.67元没有依据，不予认定。证据（3）经核实，能够证明工程款支付情况，应予以认定。对被告提交的证据（1）、（2）与原告提交证据（1）相同，系无效合同。证据（3）系被告向法庭提交的工程量结算单，因双方均不能提供经过双方签字认可的工程量签单，各自提供的工程量结算单差距不大的实际情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“对未能提供签证文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，结合原告、被告提交的结算单及被告向发包方提交的经过监理机构签字认可的工程量结算单，经核算，被告自己认可的工程量比其向发包方提交的工程量要多，故对被告向法庭提交的工程量予以认定，仅就其中“挖石方”的工程量以原告和被告提交的经过监理机构签字认可的工程量3740立方米为准，其他工程量均以被告自认工程量作为计算依据。根据建设工程施工合同司法解释的规定，施工合同无效的，可以参照双方约定的价格核定，应以双方约定的价格（包括补充约定价格）为计算依据。证据（4）系被告提供的工程款支付情况，经核对，被告实际已向原告支付款项分别为：付进度款3492260.08元（1418246.39+777513.69+1296500），代付人工费及其他材料款243500元，付水泥款573091.90元，付炸材款297760.76元（347760.76-50000），付电费100000元，共计4706612.74元。证据（5）系被告向发包方提交工程量结算单，与原告无关，且该工程量与被告向法庭提交的自认工程量要少，不予认定。证据（6）真实性予以认定。证据（7）系被告租赁机械设备合同及损失计算表，被告承包路基工程长达4.5公里，松树嘴隧道与狮子沟隧道之间路基仅300米，被告所述停工期间原告仍在施工阶段，2018年7月原告阻挡施工也是在隧道内，被告以此证明其停工损失，反诉要求原告赔偿损失的请求，证据不足，不予认定。

经审理查明，2016年12月8日，袁胜明个人以隧道施工队名义与被告十堰市双环公路建设有限公司镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标段项目部以“承诺书”形式签订隧道施工合同，约定：1、施工范围:镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标段松树岭隧道和狮子沟隧道工程的全部设计内容,该单位工程完工后,须具备验收条件;从具备施工条件进场施工之日算起,2017年10月5号完成所承包的施工范围内工程任务，因双环公路公司方面原因造成停工,工期顺延。2、工程单价详见工程量报价清单单价，单价内含有11%税金,施工队可采用材料及设备采购所开具的专用增值税票进行抵扣,经抵扣仍不足11%的,由双环公司以现金形式从工程款内扣除);……支付结算按现场施工完成的实际工程量，套用所报价的清单单价执行，单价包死，不调材差。3、你方责任……;4、我方责任承诺……；5、工程进度计划承诺……；6、保证金及工程价款的支付方式和时间承诺：施工方在施工前需交纳施工履约保证金50万元，在松树岭隧道贯通后当月返还50%，在狮子沟隧道贯通后返还剩余的部分；工程进度款每月计量支付，每月付款为验收合格、能够计量的项目总价的70%，工程完工后付款到80%，交工后一月付到95%。7、工程结算承诺：施工方提交结算报告书后，一月内对施工方上报结算审查、复核，结算数额需经双方签字盖章确认；施工方未在约定时间内上报工程结算报告书的，你方按施工过程中实际完成数量予以结算；只有经过你方项目经理部初审、总经理签发的结算书才作为确定结算额的最终依据。8、工程验收承诺……。9、保修承诺……。10、安全施工承诺……。11、争议处理承诺：……。12、违约责任承诺：在施工任务正常履行过程中，施工方不会单独终止承诺的履行，如单方违背承诺，将负责赔偿你方完成额总价款10%的违约金。我方由于自己管理不善、出现安全事故质量事故，或其它类似情形的，并单方停止施工，单方撤退不再履行承诺的，不能阻碍其它施工队伍进场施工，否则我方同意用工程尾款赔偿你方拖延工期及由此造成的相关损失。施工方自行停工不再履约，须将其施工人员、机械、材料全部撤走后，一周内向你方递交完成工程量结算书，项目部一月内给予结算。未撤走施工人员并阻止新施工队进场的，你方可不予结算，我方同意赔偿由此给你方造成的损失。13、承诺生效、失效及终止：承诺自签字之日起生效,承诺内容完成后自行失效，中途在我方严重违反本承诺以下约定时你方可单方面解除承诺，施工现场管理混乱，不服从你方对现场的管理和指挥，民工闹事等造成不良社会影响或致业主不满时，你方有权对我方处以上承诺价款2%的违约处罚，连续不止，你方有权加大2倍进行处罚；发生上述情况你方有权单方终止本承诺的继续履行并不予返还履约保证金，解除承诺时，我方应无条件在7天内撤场，其剩余工程尾款作为违约处理，你方有权不予结算。承诺书签订后，2016年12月10日，袁胜明带领施工队进入松树嘴隧道工地开始进行施工前期的准备。2017年3月28日,袁胜明独资成立湖北省翔***劳务有限公司，法人代表袁胜明。同年3月松树嘴隧道出口设计图纸正式确定，同年4月2日，原告湖北省翔***劳务有限公司组织工人正式对松树嘴隧道开挖施工。施工过程中因钢材等市场价格上涨等多种原因，同年7月13日，原告君旺劳务公司与被告十堰市双环公路建设有限公司镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标段项目部补充签订“承诺书”，约定：施工方若能保质保量完成全部承诺施工任务后，项目部在钢材计量项目单价上上调0.8元/公斤费用。洞口偏压墙基础现浇C15砼单价上调100元/方，为356元/立方。施工队若中途停工不干超半个月或停工撤离，结算时不再享受以上补偿费用，施工队完成总造价后，项目部扣除施工队总造价的3%税金后，施工队再提供700万普通增值税发票，施工方在施工过程中再因单价等问题向项目部提出异议时，施工方将无条件退场，自行承担所有损失，并赔偿项目部的工期损失补偿费用，赔偿额为施工队完成总额20%的费用。若我方已申明不在继续施工，我方将在三天内无条件退场，若推迟一天，需承担叁仟元每天的给项目工地造成的工期等损失费用，并扣除所有履约保证金。同时结算价不再执行本补偿标准；十月底完成全部工程任务后，项目部承诺扣除3%质保金，期限一年，余款交工验收后两月内全部付清。后因施工过程中图纸设计需要变更等原因,直到2017年12月11日原告才完成松树嘴隧道施工任务。在松树嘴隧道完工前原告法人代表袁胜明以工程赔钱为由向被告双环公路公司三标项目部工程负责人发送手机短信明确表示不再做狮子沟隧道工程。2017年12月11日被告向原告发出通知，要求原告完善松树嘴隧道收尾工作，并要求原告在三天内撤离工地。因双方对总工程量、工程总价款、工程结算等协商未果，原告不同意拆除活动板房、设施设备。2018年2月10日，被告拆除了原告搭建在路基上的活动板房及混凝土搅拌设施，拆除时通知原告到场清理财产，原告未到场。2018年7月16日，原告派人到松树嘴隧道内阻止被告双环公路公司施工，原告诉至法院后，经本院做工作，原告于2018年8月21日撤离松树嘴隧道。另查明，被告于2017年8月25日向原告支付隧道工程进度款1418246.38元，于2017年12月4日向原告支付隧道工程进度款777513.69元，并替原告垫付水泥、劳务费等相关费用，截止诉讼前被告向原告支付各项费用共计4706612.74元。原告已向被告提供增值税发票金额3244772.60元。另外原告通过被告账户支付水泥款30万元，支付钢材款157584.60元，支付炸材款50000元，共计507584.60元的增值税发票应由被告提供，被告向原告支付各项费用共计4706612.74元中的水泥款573091.90元、炸材款297760.76元、电费100000元，共计970852.66元的增值税发票也应由被告提供，原告已提供增值税发票金额应认定为4723209.86元。2017年11月22日被告使用原告米石575立方米计价25875元。2017年4月10日原告向被告账户转款12万元，被告付炸材款50000元和钢材款57584.60元，尚余12415.40元。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。2016年12月8日被告十堰市双环公路建设有限公司将其承包的镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标段松树嘴隧道工程和狮子沟隧道工程以签订承诺书的形式分包给袁胜明，根据承诺书约定的内容，其性质为建设工程施工合同，并不仅仅属于劳务分包合同。根据《合同法》第二百七十二条的规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效”。袁胜明个人无任何资质，其签订的施工合同应为无效合同。根据本案事实，镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标段松树嘴隧道工程系原告湖北省翔***劳务有限公司成立后正式组织进行的施工，原告湖北省翔***劳务有限公司系实际施工人。在施工过程中被告与原告补充签订的承诺书是对原合同的补充，主合同无效，从合同亦无效。合同虽然无效，但原告湖北省翔***劳务有限公司实际完成松树嘴隧道绝大部分施工任务，对原告完成的工程量被告理应支付相应的费用。根据原被告提交的证据及庭审，原被告对松树嘴隧道工程量计算存在误差，但差距不大，争议较大的是工程价格。根据承诺书第二条约定“支付结算按现场施工完成的实际工程量，套用所报价的清单单价执行（单价包死，不调材差）”，该约定系双方当事人对工程价格的真实意思表示，根据建设工程司法解释第二条之规定，可以参照合同约定支付相应工程价款，第二十二条规定，当事人对工程价格有约定的，对工程造价申请鉴定的不予准许。因双方均不能提供双方签字认可的工程量签单，各自提供的工程量结算单差距不大的实际情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“对未能提供签证文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，结合原告、被告提交的结算单及被告向发包方提交的经过监理机构签字认可的工程量结算单，经核算，以原告提交工程量计算工程价款为7177043.52元，以被告向法庭提交认可的工程量计算工程款为6653263.36元，以被告向发包方提交的经过监理机构签字认可的工程量计算工程款为6349982.65元。虽然以原告提交的工程量计算工程款最多，但因其提交的工程量及市场价格没有任何依据，故本案工程量应以被告向法庭提交的自认工程量作为工程款核算依据比较合理。根据双方提交证据及庭审核实，被告已向原告支付工程款为4706612.74元，原告已向被告提供增值税发票金额应认定为4723209.86元，因合同无效，原告未提供部分已无提供义务。因合同无效，被告反诉要求原告赔偿违约金及停工损失的请求依法不予支持。原告起诉要求被告陕西镇安抽水蓄能有限公司在欠付工程款范围承担连带责任，经查被告承包的镇安抽水蓄能电站对外交通工程三标段发包方系镇安抽水蓄能电站项目管理处，该管理处系镇安县人民政府设立临时机构，不属于陕西镇安抽水蓄能有限公司所设机构，原告请求不能成立，依法不予支持。为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条一款三项、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）十堰市双环公路建设有限公司在本判决生效之日起30日内支付原告（反诉被告）湖北省翔***劳务有限公司剩余工程款1984941.02元（6653263.36元-4706612.74元+25875元+12415.40元），并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年7月24日至给付之日止的利息。

二、驳回原告（反诉被告）湖北省翔***劳务有限公司其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）十堰市双环公路建设有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45200元,由原告湖北省翔***劳务有限公司负担15200元，由被告十堰市双环公路建设有限公司负担30000元；反诉案件受理费51975元，由被告(反诉原告)十堰市双环公路建设有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。

审　判　长　　熊贤成

审　判　员　　时贺新

人民陪审员　　刘永福

二〇一八年十一月二十日

书　记　员　　谌秋莉