广州市横滘农贸综合市场经营管理有限公司、广州市第四装修有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终9236号

上诉人（原审原告）：广州市横滘农贸综合市场经营管理有限公司，住所地广东省广州市白云区新南一路3号（市场地址：白云区横滘新南一路东侧横滘农贸综合市场）。

法定代表人：梁钊伟，经理。

委托诉讼代理人：解刚，广东粤广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑晓蓓，广东粤广律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市第四装修有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路472号粤海大厦22楼。

法定代表人：冼锋，董事长。

委托诉讼代理人：黄蓉，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈宜菘，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人广州市横滘农贸综合市场经营管理有限公司（以下简称横滘农贸公司）与被上诉人广州市第四装修有限公司（以下简称四装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

横滘农贸公司上诉请求：1．撤销原审判决或改判支持横滘农贸公司一审的诉讼请求；2．一、二审的诉讼费由四装公司承担。事实和理由：一、一审法院已认定案涉工程“工程量按实结算”，但鉴定机构并未实测评估鉴定，故一审法院依据该鉴定报告确认案涉工程总造价无事实依据。1.一审法院认为评估公司经“现场测量”后出具评估结论不属实。评估公司仅去过一次现场，且仅对案涉工程的台面的高度进行过测量，其余工程量并未测量。评估公司仅依据未经横滘农贸公司确认过的竣工图进行评估。案涉工程现场的工作人员无一人为报告上的评估鉴定人员。2．关于确定项目部分。因未实测评估，评估结论中确定项目的工程量横滘农贸公司不予确认。3．关于争议项目部分。因未实测评估，评估公司复函一审法院“争议部分已实际施工并存在于现场”并不能证明实际施工量。4．关于重新鉴定。一审中，以上问题横滘农贸公司已提出，且多次要求重新评估鉴定，并提交书面鉴定申请书。二、卢嘉良无代理权，其签名亦不构成表见代理。1．卢嘉良非横滘农贸公司或集体经济组织法定代表人，也非该项目的负责人或委托代理人，其在案涉文件上的签名不构成表见代理。2．横滘农贸公司为农村集体经济组织100%控股公司，依据《广东省农村集体经济组织管理规定》《广东省农村集体资产管理条例》的规定及精神，超过总工程造价25％的增加工程不允许也不可能由一个未经授权的工作人员签字就代表已确认。三、关于案涉工程未竣工验收使用及不知增加工程的事实。各方并未实际验收，四装公司在2019年12月9日《施工总结》中盖章确认的工程总造价也是合同价，且自我评价“现我单位已完成本工程设计图纸、合同及设计变更约定的内容”，组织验收时未告知有增加工程、横滘农贸公司实际使用后4个月才得知工程项目有增加且超预算，故增加工程的工程款横滘农贸公司不应承担。四、关于最后一笔工程54275元支付的说明。1.四装公司的实际控制人为广州市人民政府办公厅和广东省财政厅，属于国有100％控股公司，应内部管理规范，明知法律规定合同约定不得转包，但却将案涉工程非法转包并层层转包。2.因案涉工程非法转包，最终导致承包人拖欠施工队的工资，导致施工工人于2020年8月28日到横滘农贸公司的办公场所讨要工资，为解决此事横滘农贸公司才先垫付最后一笔工程款。五、即便事实上案涉工程有设计变更、增加工程量，不论设计变更及增加工程横滘农贸公司是否确认过，四装公司在开工当天即2019年10月10日已知晓，故最终工期延误的责任不应在横滘农贸公司，四装公司工期延误的事实证据充分，应从2019年12月2日起算赔偿金并支付违约金。六、四装公司非法转包案涉工程属于严重的违约行为，且存在工期延误，给横滘农贸公司造成了实际损失，故四装公司的履约保证金应依据合同约定予以没收。七、横滘农贸公司不同意二审适用独任审理，请求二审法院组成合议庭审理。

四装公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回横滘农贸公司的上诉请求。一、横滘农贸公司所述与事实不符。1.横滘农贸公司在一审时明确同意将该竣工图纸作为案涉工程造价鉴定的依据之一。根据四装公司一审时提交的微信聊天记录显示，横滘农贸公司最迟已于2020年4月30日收到包含竣工图纸在内的工程结算资料，现横滘农贸公司声称其在起诉时未曾见过该竣工图不符合事实。2.根据《广州市白云区横滘农贸综合市场一期改造项目工程造价司法鉴定意见书》中评估鉴定机构现场查证测量时记录的底稿第9点显示，横滘农贸公司主张案涉工程“没有按图纸做基础及防滑砖，不锈钢盖板厚度不够”。可见，横滘农贸公司仅是对工程量提出意见，对于竣工图纸是没有异议的。3.横滘农贸公司声称在实际使用4个月才得知有增加工程量的陈述不符合事实。根据四装公司在一审时提交的《设计图纸会审记录(二)》、《设计变更通知单》、《部分工程量签证单》显示，横滘农贸公司在工程开工时已经知晓工程必须进行变更，且在施工过程中也进行了部分设计变更，并延长了工期。而且，案涉工程增加的部分项目如灯具、水表、电表、洗手盆等都是肉眼可见且是市场档口必备和案涉工程必须增加的项目，横滘农贸公司声称不知道不符合常理。根据2019年12月的初步验收记录也明确载明，经监理公司确认“本工程合同工程量清单与实际工程量相差较大，实际工程量己超过合同清单工程量”，因此，横滘农贸公司不可能在实际使用4个月后才得知有新增工程项目。二、横滘农贸公司提出对“现浇构件圆钢Φ10内”的项目综合单价有异议，并比对主张差异为6万余元，但却未披露该项目工程量仅为0.08t，即实际其主张的差额为4000余元，四装公司认为应以评估鉴定机构出具的含税造价意见为准。三、根据四装公司一审时提交的证据以及庭审查明的事实，案涉工程的开工、工程设计变更、竣工验收，一直都是由卢嘉良作为横滘农贸公司的代表沟通、出席会议和签字办理，横滘农贸公司一直知情和认可的，现又在二审中新提出是无权代理没有事实和法律依据，若其与卢嘉良之间存在纠纷与四装公司无关。四、根据四装公司与横滘农贸公司签订的合同约定，案涉工程为单价包干，工程量按实结算，横滘农贸公司也早于2019年12月实际接收和使用案涉工程，横滘农贸公司应按照实际工程量，即按照评估鉴定机构于2022年2月14日出具的含税工程造价结论与四装公司进行结算。五、案涉工程延期是由于横滘农贸公司拖延支付工程进度款、设计变更和工程变更的原因导致的，与四装公司无关。

橫滘农贸公司于2021年1月15日向一审法院提出诉讼请求：1.确认案涉工程的结算金额为1228208.68元，判令四装公司返还工程款391922.72元；2.判令四装公司支付工程延期违约金11000元、赔偿金134827元；3.判令四装公司已缴纳的合同履约保证金195433元归横滘农贸公司所有；4.本案诉讼费由四装公司承担。

一审法院认定事实：2019年8月，横滘农贸公司就横滘农贸综合市场一期改造项目（以下简称案涉工程）发出《招标公告》，其中投标人须知中载明案涉工程承包方式为综合单价包干，措施费包干，工程量按实结算。

2019年9月30日，横滘农贸公司（发包人、甲方）与四装公司（承包人，乙方）签订《横滘农贸综合市场一期改造项目施工合同》，约定工程名称为横滘农贸综合市场一期改造项目，工期自2019年10月10日至2019年11月28日，共50天。合同价款1954323.86元。工程款支付：合同签订并进场后十个工作日内，甲方支付合同总额的30%，作为首期工程款；工程进度完成60%以上，十个工作日甲方支付工程款至合同价的50%；项目竣工验收合格后，十个工作日内甲方支付工程款至合同价的85%；项目通过结算审核后，十个工作日内甲方支付工程款至结算价的97%，剩余3%的工程款作为工程质量保修金，质保期满2年付清。违约责任：因乙方责任原因不能按合同规定的工期交付使用的，每拖延一天，应每日向甲方偿付1000元误期赔偿费；乙方延误工期超过15天应承担违约责任，甲方有权单方解除合同并没收履约保证金，若对甲方造成损失的需赔偿甲方的实际损失。因甲方不按合同约定支付工程款，乙方有权暂停施工，工期顺延；若对乙方影响造成窝工损失的，每拖延一天，应每日向乙方偿付1000元窝工赔偿费。合同所附单项工程投标报价汇总表载明案涉工程包括装饰部分、市政管网部分及安装部分，总价为1954323.86元，三部分的单位工程投标报价汇总表中均载明增值税销项税额，计算费率为9%。

上述合同签订后，案涉工程实际由案外人谭尚林进行施工。

横滘农贸公司于2019年10月23日向四装公司支付工程款586297.16元、于2019年12月5日向四装公司支付工程款390864.77元、于2020年1月19日向四装公司支付工程款588694.47元、于2020年8月28日向四装公司支付工程款54275元，上述工程款共计1620131.4元。

2019年11月12日，四装公司向横滘农贸公司发出《请款申请》，称其已完成案涉工程的65%，故申请横滘农贸公司支付工程款390864.77元。

2019年11月25日，四装公司向案涉工程的监理机构提交《工程临时/最终延期报审表》，称由于设计单位提出《设计变更》要求，合同约定竣工日期为2019年11月28日，故其申请延长竣工期限至2019年12月1日。

四装公司于2019年12月4日向横滘农贸公司发出《关于总工期延误的函》，称横滘农贸公司未按合同约定期限支付进度款导致工期延误，要求横滘农贸公司尽快支付工程款。横滘农贸公司于同年12月5日回复最终工程约定竣工时间为2019年12月1日，但截至回复函当日尚未完工，故责令四装公司于2019年12月10日前整体完工并施工退场进行自检自验，2019年12月12日进行竣工验收。

2019年12月9日，四装公司提交竣工验收报告，该报告建设单位一栏有横滘农贸公司工作人员卢嘉良的签名。同年12月12日双方组织对案涉工程进行初验，橫滘农贸公司要求整改项目在12月16日前完成。横滘农贸公司于2019年12月18日就案涉工程所在农贸市场对外进行招租。

另，（2021）粤0111民初29832号谭尚林诉横滘农贸市场、四装公司、刘钦标装饰装修合同纠纷一案中，谭尚林申请对案涉工程造价进行鉴定。经鉴定，案涉工程造价（不含税）确定项目为1470750.72元，争议项目为485663.24元。因四装公司指出根据其与橫滘农贸公司所签合同，双方就案涉工程进行结算的工程造价应为含税价，故一审法院发函要求鉴定公司出具含税造价并明确争议项目有无施工。鉴定公司函复一审法院，案涉工程含税造价确定项目为1556017.14元，争议项目为579231.85元，争议部分已施工并存在于现场，因横滘农贸公司称未同意四装公司进行增加部分的施工故将该部分项目列为争议项目。

一审诉讼中，橫滘农贸公司向一审法院提交如下证据：1、橫滘农贸公司自行制作的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表扣减金额》，其中列明部分项目为未施工项目，据此计算出案涉工程应按照1228208.68元进行结算；2、来访登记表、照片。拟证实案涉工程存在质量问题；3、招租公告、租金损失核算表。拟证实案涉工程延期完工11天的租金损失为134827元。

四装公司向一审法院提交如下证据：1、设计图纸会审记录（一）、设计图纸会审记录（二）。拟证实案涉工程在开工日会审确定需要设计变更；2、微信聊天记录、结算书。拟证实其于2020年4月30日递交工程结算资料，案外人卢嘉良安排人员对接，四装公司提交的结算书显示案涉工程结算金额应为2672870.93元；3、签证单、竣工图。拟证实案涉工程存在增加工程量。上述签证单上仅有四装公司签章。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方争议事实发生在2021年1月1日之前，故应适用当时的法律和司法解释的规定。

本案中，双方就案涉工程所签订的《横滘农贸综合市场一期改造项目施工合同》是双方真实意思表示，内容无违反法律法规的强制性规定，双方应恪守履行。本案争议焦点在双方之间就案涉工程应按何价格进行结算以及四装公司就案涉工程工期延误应否承担违约责任。关于第一个争议焦点，一审法院分析如下，双方已约定案涉工程为单价包干、工程量按实结算。四装公司承包案涉工程后又将案涉工程转包给案外人施工，案外人完工后各方已对案涉工程组织验收，且横滘农贸公司已于2019年12月18日就案涉工程所在农贸市场对外进行招租，横滘农贸公司已接收并实际使用案涉工程，则横滘农贸公司应按照案涉工程的实际工程量与四装公司进行结算。现评估公司经现场测量后已出具评估结论，显示案涉工程（含税）的确定项目造价为1556017.14元，争议项目为579231.85元，共计2135248.99元。横滘农贸公司认为争议部分其并未同意四装公司施工且不确认该争议部分有无实际施工，故不同意将评估结论作为双方的结算依据。因评估公司已函复一审法院，争议部分已实际施工并存在于现场，横滘农贸公司对于增加工程在施工期间并未提出异议且其已接收整体案涉工程并实际投入使用，故一审法院对其主张争议项目不应纳入结算范畴的意见不予采纳。综上，一审法院认定双方之间就案涉工程应按照含税造价，即2135248.99元进行结算，现横滘农贸公司主张按照1228208.68元进行结算并要求四装公司退还工程款391922.72元无事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于四装公司应否就案涉工程工期延误承担违约责任的问题。四装公司于2019年12月9日提交竣工验收报告，该报告建设单位一栏亦有横滘农贸公司方工作人员卢嘉良的签名，故应认定四装公司已于2019年12月9日完工。合同约定案涉工程应于2019年11月28日完工，后双方协商延长竣工期限至2019年12月1日，故案涉工程确存在逾期竣工的事实。但根据本案查明事实可知，案涉工程存在设计变更、增加工程量等情况，且横滘农贸公司亦存在工程进度款迟延支付的事实，故现有证据不足以证实是四装公司的原因导致工程逾期竣工。综上，一审法院对于横滘农贸公司主张四装公司承担工期延误违约责任的主张不予采纳，对其要求没收履约保证金及四装公司支付违约金、赔偿金的诉讼请求均不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，于2022年2月21日作出如下判决：驳回广州市横滘农贸综合市场经营管理有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5566元，由广州市横滘农贸综合市场经营管理有限公司负担。

二审期间，横滘农贸公司向本院提交如下证据：证据1.四装公司盖章的《施工总结》，拟证明横滘农贸公司在使用工程时并不知道工程造价有增加，对于工程造价增加的事实也不清楚。证据2.A1-5-102、A1-5-103现浇构件圆钢定额，拟证明A1-5-102、A1-5-103定额差异不大，鉴定报告中差异很大，鉴定报告增加工程调高综合单价没有依据。四装公司质证认为，对证据1的真实性、合法性予以确认，对关联性和证明内容不予认可，第一，文件的落款时间显示为2019年12月9日，载明工程竣工日期也为2019年12月9日，基于建设工程施工的复杂性，工程最终造价在完工当天确定，不符合常理。第二，工程施工过程中，设计单位也提出了实际变更，并延长了工期。第三，横滘农贸公司在项目开工时已知晓工程量有所增加，至少增加了灯具、水表和电表等。第四，该份文件中工程概况中显示的工程造价金额仅是摘录自合同价，并不是最终的工程造价金额，同时横滘农贸公司称实际使用工程四个月后才知道工程量增加不符合事实。对证据2的真实性、合法性和关联性均不予认可，案涉工程的含税造价应以评估公司意见为准。

经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，横滘农贸公司确认其在（2022）粤0111民初1147号案中对鉴定报告提出了与本案相同的异议，鉴定公司只是在初稿中做了回应。（2022）粤0111民初1147号案采信了鉴定公司确认的案涉工程造价，各方当事人（含横滘农贸公司）均未上诉，该案已经生效。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅对当事人提出的上诉请求进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审争议的焦点问题有二，一是另案中鉴定公司确认的案涉工程造价能否采信；二是四装公司应否承担迟延完工的责任。本院对此评析如下。

关于第一个争议焦点问题。四装公司向横滘农贸公司承包的案涉工程实际上均是由案外人谭尚林实际施工完成，双方对此均无异议，本院予以认可，故谭尚林在另案【（2022）粤0111民初1147号案】中申请对其完工工程进行的工程造价鉴定，实际上亦是对案涉工程的工程造价鉴定。横滘农贸公司确认其在本案中对鉴定报告提出的异议均已在（2022）粤0111民初1147号中提出，鉴定公司亦作出了回应。该案判决后，横滘农贸公司并未对该案提出上诉，该案已经生效，可见横滘农贸公司对案涉鉴定报告亦予以认可。一审法院采信生效判决认可的鉴定公司出具的案涉工程造价，并无不当，本院予以维持。横滘农贸公司主张不应采信鉴定公司出具的工程造价，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二。案涉工程确有迟延完工，但是迟延完工时间较短，且案涉工程存在设计变更、增加工程量以及横滘农贸公司迟延支付工程进度款等相关事实，故一审认定现有证据不足以证明是四装公司的原因导致迟延完工，并无不当，本院予以维持。横滘农贸公司据此要求四装公司承担迟延完工的违约责任不能成立，本院不予支持。

综上所述，横滘农贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回广州市横滘农贸综合市场经营管理有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费5566元，二审案件受理费11132元，均由广州市横滘农贸综合市场经营管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　民

审判员　林旭群

审判员　茹艳飞

二〇二二年七月二十二日

书记员　肖　乔

沈敏娜