梁某、叶某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤07民终4399号 上诉人（原审被告）：梁某 上诉人（原审被告）：叶某 被上诉人（原审原告）：江门市某集团有限公司 上诉人梁某、叶某因与被上诉人江门市某集团有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2022）粤0784民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁某、叶某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回某公司一审全部诉讼请求;2.某公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法，完全没有对双方提供的证据进行认证，没有依据有效证据认定事实，甚至没有查明任何事实，导致在没有任何事实的基础上作出错误的裁判。一审判决没有对证据认证，甚至完全没有本院查明部分内容，只写了一句“据庭审陈述和审查确认的证据，本院查明的事实与原告主张的事实基本一致，不再赘述”。而本案某公司、梁某、叶某均依据各自的诉辩主张提交了证据，一审法院只采用某公司的所有陈述和主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”之规定，对当事人提交的证据的认证过程要详细地反映在裁判文书里。而本案一审判决不仅没有证据的认证过程，甚至没作出事实认定。一审在完全没有审查本案事实，在没作任何事实认定的基础上作出判决，违反法定程序，应当发回重审或者重新查明事实后改判。二、本案一审判决将案由定性为建设工程施工合同纠纷错误。建设工程施工合同纠纷是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成的协议。本案中，某公司自称施工单位，那么叶某和梁某则应是被一审法院认定为发包人，而建设工程合同中唯一的发包人只能是建设单位。根据某公司的举证，其系与鹤山市古劳镇人民政府通过招标方式签订《古劳镇茶山生态林防火道路硬底化建设工程》合同，显然梁某和叶某不可能是案涉工程的发包人。叶某签字承诺将工程交给某公司做只是承诺梁某将完成委托事项，叶某既非发包人，与发包人鹤山市古劳镇人民政府也无任何合同关系，无权将工程交给任何人。因此之间不可能成立建设工程施工合同关系，一审法院对本案纠纷的定性严重错误。三、梁某收取的款项系某公司委托其通过招投标签订涉案建设工程合同的工作而支付的委托费用，梁某与某公司成立的是委托合同关系。梁某的受托义务已经完成，某公司已经通过招投标取得了案涉工程的施工项目，梁某收取的委托费用亦在履行受托义务时大部分已经对外支付，某公司无权请求返还。本案中，正如某公司举证所称，梁某是受聘于某公司的人员，双方有良好的合作关系和信任基础，梁某有一级建造师资质。某公司为承接涉案工程，委托梁某负责通过招投标签订涉案工程合同。某公司在一审起诉状的陈述也符合委托合同关系的特征,梁某接受委托并且已经完成委托事项，帮助某公司于2018年11月28日中标取得建设工程项目，项目的工程费用为27403206.88元。合同若顺利履行，某公司将获得巨大的利益，这就是为何某公司愿意支付涉案款项给梁某的缘故。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，梁某已经完成招投标的委托事项，某公司无权请求返还委托费用。四、发包人鹤山市古劳镇人民政府通过招标对外发包涉案古劳镇茶山生态林防火道路硬底化建设工程，某公司通过投标承包该项公司，某公司具有相应的建设资质，合同签订过程合法，涉案《古劳镇茶山生态林防火道路硬底化建设工程》合同合法有效，一审法院认定合同无效毫无依据，适用法律错误。五、一审判决认定梁某挂靠某公司中标涉案工程，然后再转包给某公司错误，某公司应当承担该事实的举证责任。梁某是某公司聘用的一级建造师，某公司每月给梁某支付报酬，梁某系受托于某公司从事承接工程的工作，双方无签订任何挂靠合同或者转包合同。某公司主张的挂靠和转包关系完全是为了规避有效合同，要求梁某返还委托费用的说辞。其在一审起诉状中也从来没有提及挂靠及转包关系。而且依照其一审起诉状陈述“原告基于合理信任和行业惯例，在与二被告约定的7日内即2018年12月11日向被告梁某交付现金178万元整，后在2018年12月21日与案涉工程业主签订《合同协议书》，并在签订前述业主合同后7日内即2018年12月26日向被告梁某交付现金尾款1782417元”，2018年12月21日的《合同协议书》系其与建设单位直接签订，此为某公司诉讼中自认的事实，根本不存在梁某挂靠又转包的事实。一审认定的挂靠、转包事实毫无依据。六、某公司与发包人鹤山市古劳镇人民政府签订的《古劳镇茶山生态林防火道路硬底化建设工程》合同无法履行，过错不在受托人梁某，而是鹤山市古劳镇人民政府违约不履行合同造成的。该事实某集团在起诉状已予确认：“但案涉工程因业主方的原因无法施工，原告进场后即长期停工，后更被业主方通知撤场”，可见，某公司也确认合同无法履行是业主方原因，与受托人梁某无关。某公司无法取得合同利益是发包人违约造成的。合同相对方违约的损失，既是其经营风险，也应当向违约方追偿，而不是反过来要求已经完成委托事项的委托人返还委托费用。综上，一审判决程序违法、没有认定任何事实，适用法律错误，裁判结果不公，请二审法院发回重审或査明事实后改判，驳回某公司一审全部诉讼请求。 某公司辩称，一、一审判决查明事实清楚，严格依照法定程序作出判决。某公司在一审中如实陈述全案的事实经过，并提供相应证据予以证明，包括双方签订的《协议书》、某公司在款项交收当日的银行提款流水、经过公证的记载款项交收及确认的双方微信聊天记录等，能够形成完整的证据链，由此还原的事实与某公司的陈述一致，一审判决经查实后予以确认，已是按照法定程序全面、客观地认定事实，确无重复赘述的必要。反观梁某在一审中的主张和陈述，背离事实，违背常理，对于梁某的大量虚假陈述，一审判决根本没有可以采信的空间，没有作出处罚或训诫已是对其宽容。而按照梁某的观点，一审判决依法查明事实后采信某公司陈述的事实，就是没有查明事实，只有完全采纳梁某的编造的谎言才是查明事实，显然梁某陷入了主观错误。二、梁某严重误解建设工程施工合同纠纷所包含的范围在建设工程领域，发包人将建设工程发包给施工单位（总承包方）后，施工单位再次转包、层层转包、拆分后再分包等情况极为常见；在工程投标过程中，没有施工资质的主体借用有资质的施工单位名义投标中标也是常见的情况。与此相关的施工合同纠纷，都属于建设工程施工合同纠纷，也就是说，建设工程施工合同纠纷并不局限于业主与总承包方这一层关系，而是要概括解决总承包方与分包方、分包方与实际施工人、挂靠人与被挂靠人等的各类施工关系所发生的纠纷。显然，建设工程施工合同纠纷也包括本案中梁某借用名义中标后企图通过下浮转包工程获利的情形，至于其否认参与实际施工，恰恰是转包工程的其中一种形式，并不影响对本案基础法律关系的认定。此外，梁某在一审中也曾提出管辖权异议，并在被驳回异议后又提起上诉，经过二审法院审查，同样认定本案为建设工程施工合同纠纷应由一审判决专属管辖，因此，本案案由和一审判决对本案管辖均是经过法定程序确定的。三、梁某不是某公司的委托人，其在签订《协议书》并据此收取案涉3562417元款项后，抗辩双方为委托关系与案件事实不符。首先，梁某在一审中否认收到案涉款项，却在二审中确认收取了款项但主张大部分已使用，其对关键事实陈述前后矛盾，足以可见其严重缺乏可信度。而其主张款项大部分已使用，并没有提供任何证据予以证明，对此不应予以认可。其次，梁某在某公司处挂证，这是建筑工程施工领域的惯常做法，即其将持有的一级建造师证书提供给某公司使用，但其本人并不在某公司处工作，按照双方《执业资格证兼技术资格证书人员聘用协议书》的约定，梁某将其一级公路建造师资格证使用于甲方（某公司），梁某无须也没有为某公司提供实质劳动，只收取挂证费用，这是典型的名为聘用实为挂证的行为，梁某实际是外部人员，不存在作为员工负责案涉工程招标工作的情况，也不存在梁某受托于某公司从事承接工程的工作，可见梁某为了逃避还款责任再次作出虚假陈述。再次，某公司从未作出委托梁某的意思表示，梁某称双方成立委托合同关系并无证据。某公司与梁某目前唯一能证明双方合意的书面证据只有2018年12月4日的《协议书》，该《协议书》清楚表迖为梁某下浮13%。将案涉工程交给某公司施工，根本没有某公司委托梁某投标的意思表示。梁某收取3562417元款项与案涉工程标的额2740320.88元乘以13%的计算结果精确到个位数；微信聊天记录反映的款项性质、付款金额和时间也与《协议书》高度一致。以上都证明某公司是基于双方签订的《协议书》收取的工程下浮款，与梁某所称的委托毫无关联，一审已经提交大量证据予以证明，不再赘述，但需要说明，与一般挂靠中标后下浮转包给第三方施工不同的是，本案中下浮转包的对象同为挂靠中标的对象，这是由于梁某在微信中陈述的原因，其原本下浮转包的对象即其朋友临时不做工程了，梁某只能临时求助于某公司，这就导致了中标的主体和转包后实际施工的主体都同为某公司，但这并不影响梁某和某公司内部是由挂靠中标到下浮转包发展而来的关系。四、某公司与鹤山市古劳镇人民政府的施工合同是另一法律关系，不影响本案梁某应向某公司足额返还已收款项。无论某公司与鹤山市古劳镇人民政府的施工合同是否有效，均不影响梁某与某公司的《协议书》为无效合同，双方约定将案涉工程下浮13%交由某公司施工也为无效约定，梁某据此收取某公司3562417元的下浮款依法无据，应予返还。至于施工合同无法履行，某公司与鹤山市古劳镇人民政府施工合同如何处理某公司机械人工等损失的问题，是与本案无关的另一法律关系，某公司能否在与古劳镇府的法律关系中填平损失，与梁某无关，同样地，3562417元下浮款没有返还而造成某公司的损失，也不是与古劳镇政府施工合同解决的范畴，梁某企图混淆二者关系逃避责任依法无据。需要强调的是，在与古劳镇政府的施工合同履行中以及与梁某的《协议书》履行中，某公司遭受了两头损失，只有在各个法律关系中依法维护某公司权益，才能避免发生某公司遭受损失。综上所述，梁某、叶某辩称无需返还款项，既不符合法律规定，也不符合公平信用原则，请二审法院驳回其上诉请求。 某公司向一审法院起诉请求：1.梁某、叶某共同向某公司返还款项3562417元及资金占用利息(利息以3562417元为基数，按贷款利率/贷款市场报价利率，自款项支付之日2018年12月26日起计算至款项实际返还完毕之日止，现暂计至2022年6月6日为493236.42元)；2.梁某、叶某共同承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：据一审庭审陈述和审查确认的证据，一审法院查明的事实与某公司主张的事实基本一致。 某公司主张的事实如下：梁某和叶某是夫妻关系，其二人与某公司约定将生态林防火道路硬底化建设工程下浮13%交由某公司施工，工程标的额为27403206.88元，相应的下浮金额为3562417元。某公司基于合理信任和行业惯例，在与梁某、叶某约定后的7日内即2018年12月11日向梁某交付现金178万元整，后在2018年12月21日与案涉工程业主方签订《合同协议书》，并在签订前述业主合同后7日内即2018年12月26日向梁某交付现金尾款1782417元，双方约定的工程款下浮点数3562417元已全部支付给梁某、叶某。但案涉工程因业主方的原因无法施工，某公司进场后即长期停工，后更被业主方通知撤场，因此造成某公司的设备租赁、场地租赁、人员工资等大量损失。但某公司已经提前足额向梁某、叶某支付工程款下浮点数，现案涉工程已不可能完工，某公司无法获得相应的工程款，故梁某、叶某获取工程款下浮点数的基础不存在，梁某、叶某应当向某公司返还工程款下浮点数3562417元及资金占用利息。 一审法院判决：一、梁某、叶某于判决发生法律效力之日起五日内返还某公司3562417元。二、驳回某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19622.62元、财产保全费5000元（本案适用简易程序结案，已减半收取受理费，某公司已预交受理费19622.62元、财产保全费5000元），诉讼费合共24622.62元，由梁某、叶某负担17649.67元，某公司负担6972.95元。某公司多预交的诉讼费17649.67元，由一审法院予以退回。梁某、叶某于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院补缴诉讼费17649.67元。一审法院判决：一、梁某、叶某于判决发生法律效力之日起五日内返还某公司3562417元。二、驳回某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19622.62元、财产保全费5000元（本案适用简易程序结案，已减半收取受理费，某公司已预交受理费19622.62元、财产保全费5000元），诉讼费合共24622.62元，由梁某、叶某负担17649.67元，某公司负担6972.95元。某公司多预交的诉讼费17649.67元，由一审法院予以退回。梁某、叶某于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院补缴诉讼费17649.67元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对梁某、叶某的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：梁某、叶某应否向某公司返还3562417元。 梁某、叶某上诉主张梁某收取的款项系某公司委托其通过招投标签订涉案建设工程合同的工作而支付的委托费用，梁某的受托义务已经完成，无需返还涉案款项。对此本院认为，梁某主张其系某公司工作人员，接受某公司委托完成工作，但根据某公司与梁某签订的聘用协议书，梁某只是将其公路建造师职业资格证、某工程师证、造价师职业资格证等证件挂在某公司，由某公司向梁某支付挂证费用，该聘用协议书不足以证明梁某系某公司工作人员。梁某主张接受某公司委托完成通过招投标签订涉案建设工程合同的工作，但某公司对此不予确认，梁某也未能提交相应证据证明其与某公司达成委托合意。而根据某公司提交的协议书，叶某于2018年12月4日确认将涉案工程下浮13%交给某公司施工。涉案工程合同约定建安工程费为27403206.88元,下浮部分款项为3562417元（27403206.88元×13%），与某公司在本案中主张的金额一致。根据某公司工作人员与梁某的微信聊天记录，某公司工作人员陈述“拿钱的事你跟陈总说就行了，因为这个13%我已与陈总说了”“签了协议是7日内，你是4号签的”等，梁某对此未提出异议，表明梁某知悉协议书相关事宜。梁某于2018年12月11日确认收到178万元，2018年12月26日确认收齐尾款。综上所述，叶某与某公司签订关于将涉案工程下浮13%交给某公司施工的协议，梁某知晓该协议存在，并实际收取某公司支付的款项。一审法院综合上述情况，支持某公司关于梁某将涉案工程下浮13%交给某公司施工，某公司向梁某支付13%下浮款（3562417元）的主张，并无不当。梁某主张3562417元为委托费用，但梁某未能提交相应证据予以证明，对于梁某该项上诉主张，本院不予支持。 梁某借用某公司名义进行投标，并将涉案工程转包给某公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，前述投标与转包行为均属无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定”之规定，梁某应返还因涉案协议书而收取的3562417元。梁某上诉主张无需返还3562417元，理据不足，本院不予支持。 至于梁某、叶某上诉主张一审法院未查明事实属程序违法。本院认为，综合审查当事人在一审中提交的证据，一审法院认定的事实与某公司主张的事实和理由基本一致，一审法院未予重复记录，并无明显不当。梁某、叶某据此主张一审判决程序违法，理据不足，本院不予支持。 梁某、叶某在二审中申请律师调查令，调取涉案工程招标资料及某公司中标的相关材料。对此本院认为，梁某、叶某在一审中以及二审法庭调查中均未提出此项申请，在本案二审审理期限即将届满时才向本院申请律师调查令，且申请调查的资料对本案实体处理并无实质性影响，对于梁某、叶某该项申请，本院不予准许。 综上所述，梁某、叶某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35299.34元（已由梁某、叶某预交39245.23元），由梁某、叶某负担。梁某、叶某多预交的二审案件受理费3945.89元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月十六日 法官助理*** 书记员***