建研华测（杭州）科技有限公司、某某损害公司利益责任纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 杭州市萧山区人民法院 民事判决书 （2021）浙0109民初1207号 原告：建研华测（杭州）科技有限公司，统一社会信用代码91330109MA28TWNN8F，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道***3089号2号楼205室。 法定代表人：***，执行董事。 诉讼代表人：***，男，公司监事。 委托诉讼代理人：***、**，北京市炜***事务所律师。 被告：***，男，1978年7月16日出生，住北京市昌平区。 原告建研华测（杭州）科技有限公司（以下简称建研公司）与被告***损害公司利益责任纠纷一案，本院于2021年1月21日立案受理后，依法适用简易程序审理。2021年2月10日至同年4月8日，为处理本案管辖权异议期间。因本案事实不易查明，本院于2021年7月28日裁定转为普通程序（独任）审理。经本院院长批准，本案延长审理期限5个月。本案于2022年3月3日公开开庭进行了审理。**、***到庭参加诉讼。双方庭外和解40天未果。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．确认被告出资成立杭州冠力智能科技有限公司（以下简称冠力公司）、建科华测（杭州）科技有限公司（以下简称建科公司），以及被告以其配偶名义成立的大航华测（北京）科技有限公司（以下简称大航公司）的行为，属于违反建研公司董事、高级管理人员竞业禁止规定的行为；2．被告停止利用冠力公司，自营或者为他人经营与建研公司同类的业务，即不得进行如下经营行为：建筑仪器、试验检测设备、仪器仪表、机械设备的设计、研发、生产、销售，五金、机电、建材的销售，计算机软件的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、销售，货物与技术的进出口业务；3．被告利用冠力公司、建科公司、大航公司与原告进行同业竞争所得收入200万元归原告所有（包括赔偿损失）。 事实和理由：2020年1月14日，被告独资成立建科公司，持股100％，建科公司的注册地址与原告相同，经营范围与原告有多处相同，重叠部分包括“技术服务、技术开发、技术咨询、技术转让；仪器仪表制造”；2020年5月14日，被告出资成立冠力公司，持股比例为95％，冠力公司位于杭州市萧山区新塘街道***3089号新塘科创园，与原告在杭州的地址相邻。其经营范围多处与原告相同，包括“实验分析仪器制造、销售；仪器仪表制造、销售；试验机制造、销售；机械设备研发、销售；五金产品研发、制造；软件开发、销售；技术服务、技术开发、技术咨询、技术转让”。冠力公司的主营业务为“混凝土3D打印机生产和耐久性仪器生产”，与原告主营业务相同，冠力公司由被告担**事并实际控制。 被告作为原告的法定代表人及执行董事、总经理，未经原告同意，擅自设立关联公司冠力公司与建科公司，与原告进行同业竞争，将原告主营业务转移到关联公司，甚至不断利用原告名下的微信公众号大肆为冠力公司做宣传，并通过微信群、抖音号、微信朋友圈等进行同业的宣传，严重侵害了原告的合法权益，根据公司法第一百四十八条第二款规定，其违法收入应归原告所有。 被告辩称：被告以前在中国建科院工作，领导让被告去负责产业化尝试。2017年，被告到杭州创业发展，***、**、***等人跟被告一起出来工作，在***、**、***没有一分钱投入的情况下，被告给了他们建研公司股份。后***、**、***提出单干，当时建研公司的银行贷款和个人借款总计705万元，大家经协商后签订了分家协议。***等在2019年7月注册了砼易测（北京）智能科技有限公司（以下简称砼易测公司）。***掌控建研华测北京公司以及建研公司所有的销售资源等，并取走了建研公司价值300多万元的货物，但迄今为止，***等对建研公司债务，仅仅返还了15万元。根据双方分家协议第4条约定，事实上砼易测公司经营的产品与建研公司经营的产品相同，形成了竞争。当时大家分家的核心就是***等从建研公司撤出，另行注册公司，各自独立经营。故即使被告设立了其他公司，也不违反双方协议的约定。是***等不履行约定义务，也在实际损害建研公司的利益。另外，***无资格作为公司监事提起本案诉讼。 原告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料： 第一组：1．原告章程（包含修正案）、2．原告信用信息公示截图，共同证明被告为原告的执行董事兼总经理，***、**、***为原告的股东，诉讼代表人***为原告监事，根据公司法第一百五十一条规定，有权以建研公司名义提起本案诉讼。 第二组：1．被告2020年5月14日注册成立冠力公司的工商信息截图、2．被告2020年1月14日注册成立建科公司工商信息截图、3．被告利用原告资源（包括但不限于微信公众号）宣传冠力公司的宣传资料（微信公众号截图、微信群聊天记录截图、抖音截图、微信朋友圈截图），共同证明被告违反公司法第一百四十八条第五款规定，另行成立公司自营与原告同类业务，严重侵害原告利益的事实。 第三组：1．大航公司企业信用信息公示截图、2．宣传截图，证明大航公司经营范围与原告相同。 第四组：原告及被告控制的冠力公司的介绍，证明被告实际控制的冠力公司与原告主营业务相同。 第五组：1．原告发布的放假通知、2．原告微信公众号宣传冠力公司的文章截图及原告公司员工微信群发布被告控制的冠力公司参展的先进凝胶研讨会视频截图、3．原告公司官网产品视频中张贴冠力公司品牌的截图、4．原告公司微信公众号宣传冠力公司举办的"冠力杯"第二届混凝土3D打印创新大赛的截图，证明被告是冠力公司的创始人和实际控制人；被告利用原告公司的微信公众号、官网等资源为冠力公司做宣传，甚至将原告公司的品牌改为冠力公司，以使冠力公司替代原告公司的事实。 第六组：1．原告公司财务人员**发表的朋友圈、2．中国混凝土展关于冠力科技的介绍，证明被告成立冠力公司的目的是将原告的业务逐步转移至冠力公司，以扶植新品牌，架空原告公司使其成为一个空壳公司。 第七组：1．原告监事***代表原告于2018年6月22日参加《混凝土3D打印技术规程》研讨会时拍摄的照片及发表的朋友圈截图、中国工程建设标准化协会公告等关于《混凝土3D打印技术规程》参编单位改为冠力公司的截图、2．原告公司财务人员**及被告在微信群中宣传第三届混凝土3D打印技术论坛暨冠力公司主办的"冠力杯"第二届全国混凝土3D打印创新大赛截图、3．中国混凝土与水泥制品协会发布的第三届混凝土3D打印技术论坛通知及召开通知、现场图片，证明被告是冠力公司的总经理和实际控制人；被告现将发展资源全部使用在冠力公司，抢占原告公司的资源，架空原告公司、4．原告公司财务人员**发布冠力公司的节日**及被告在微信群发布宣传冠力公司展会的公众号文章，证明被告运用原告公司员工宣传其控制的冠力公司；5．东南大学土木工程学院混凝土结构环境耐久性试验系统采购项目中标公告，证明被告作为冠力公司的实际控制人，将原告公司中标的项目，供货公司转为冠力公司，抢占原告公司的客户及资源。 第八组：原告公司财务人员**及被告在微信群中发布“冠力科技2020年简要回顾”截图及冠力科技2020简要回顾公众号内容，证明被告作为原告及冠力公司实际控制人，混淆原告与冠力公司两个公司主体，架空原告公司；冠力公司作为被告新成立的替代原告公司的主体，与原告主营业务相同，已拥有客户50余家，获取了巨额利润，根据公司法相关规定，利润应归属原告所有。 第九组：会议召开的新闻及微信截图，证明冠力公司经营与原告相竞争的业务。 第十组：天眼查信息截图。证明被告成立的冠力公司一直处于经营状态，2021年多次参与招投标，公司通过招投标取得客户湖北省电力装备有限公司，冠力公司2021年11月17日取得增值税专用发票许可，许可内容显示“公司开始营业，因业务需要开具增值税专用发票”；被告将其及原告多名人员研究取得的发明专利、外观专利和实用新型转移至冠力公司，给原告带来了巨大损失。 第十一组：原告公众号搜索截图。证明被告成立的冠力公司至今仍在继续经营，***利用原告的公众号，改名为“冠力科技”，宣传冠力公司，近期的多篇文章均可以证明冠力公司一直在从事招聘、研发、宣传等工作，持续经营；被告为冠力公司的总经理，从事与原告竞业的业务，违反了公司法规定的竞业禁止义务。 第十二组：原告公众号2022年拜年视频，证明被告为冠力公司总经理。 经质证，被告认为第一组：证据1并非原件，真实性不认可。证据2无异议。第二组：证据1-2，无异议。证据3，第12-16页，被告不清楚这件事，被告也没有发过；第17页，跟被告无关；第18-20页，这个抖音号不是被告注册的，有可能是被告同事注册，出于宣传需要注册了很多；证据第21页，经当庭查看，有发过，被告用自己的资源帮助原告，现原告诉讼代表人还在利用被告的名号对外在签合同。第三组：对证据1无异议；对证据2，都是**发的，不清楚。第四组：第27、28页，被告没有看到过；第29页，看到过；第30、31页不是被告发的，可能是被告同事发的；第31-1页，无异议；第31-2页，被告不认识***，不清楚。第五组：证据1，真实的；证据2，公众号上的无异议，微信群不清楚；证据3，官网被告不上的，是有专人管理的，原先合作协议中的网址、云盘、微信公众号原告诉讼代表人霸占了；证据4，无异议。第六组：证据1，**的朋友圈被告不看，不清楚；证据2，协会发的，与被告无关。第七组：证据1，标准的编制是协会决定，不是被告说了算；证据2，**朋友圈不清楚；被告发的，被告己认可；证据3，无法确认。证据4，**发的被告不清楚；被告自己发的予以认可。证据5，客户要求原告做的。第八组：无异议。第九组：会议不清楚，截图内容认可。第十组：真实性无异议，证明目的有异议，冠力公司没有实际性经营，且与被告无关，与本案无关。第十一组：专利无法证明任何事情，冠力公司把原告带上，是在帮助原告，该证据与本案缺乏关联性；被告确实投资过冠力公司，后于2021年10月后已经退出，冠力公司的宣传与本案没有关联性。第十二组：真实性无异议，系朋友找被告帮忙录制的视频，认可曾以冠力公司总经理的名义录制拜年视频。 经审查，本院认为：原告提供的证据形式真实性本院予以确认，上述证据对冠力公司是否与原告经营同类业务、被告是否存在同业禁止行为相应具有证明力。 被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．（2020）浙0109民初9411号民事判决，证明***、**、***不具备诉讼主体资格；2．设备买卖采购截图，证明当时***等3人把公司资产卖给别人，款项没有进入公司；3．手机截图、朋友圈截图，证明***已经在外成立了砼易测公司，不具备诉讼主体资格，双方实际已分家，***的起诉目的是弄跨原告公司；4．销售合同、发货通知单1份、物流单15份，证明***已经注册成立的砼易测公司，2018年底至2019年初已与原告彻底分立，***等人无权代表原告公司主张权利，无权以原告的身份提起诉讼；5．知识产权图片及邮件截图，证明被告将公司的软件代码通过邮件发送给***，***在外公司利用这个作出产品，获得非法利益；6．天眼查截图，证明***作为监事在外注册了同业禁止的公司，侵害了原告公司的利益；7．建研公司的网页截图。证明***现在经营的公司还在经营跟建研公司同样的业务；8．砼易测公司的宣传资料，证明***等3人已从原告公司退出，不具备诉讼主体资格；9．砼易测公司产品资料、授权书，证明***、**等人注册的砼易测公司、砼易测（西安）智能科技有限公司以及泰州中科砼易测智能科技有限公司，与原告经营产品范围形成实际竞争，违反了当时的合作协议，属于损害原告公司利益的行为；10．物流单，证明***退出原告公司时，把原告的货物都拿走，款项没有回到公司；11．***朋友圈截图、展会照片、视频，证明目的同证据9、10；12．银行催贷还款短信及微信截图，证明银行催要还款，被告已归还30万元，后以房产抵押归还了银行贷款；13．照片（最后一次拉走货物），证明***等人拉走原告公司价值60多万元的货物。 经质证，原告认为：证据1，真实性无异议，尚未生效，不论3人的股东身份如何，本案是监事之诉，***是监事，与3人是否系股东无关。证据2-8，“三性”不认可，与本案无关，***等3人的股东身份不影响本案的监事之诉。证据9，图片的真实性认可，证明目的不认可；授权证书，被告未出示原件，真实性、关联性均不认可。证据10，物流单，被告未出示原件，真实性、关联性均不认可。证据11，无法展示原件，真实性、证明目的均不认可。证据12，真实性认可，证明目的不认可，与本案无关联。证据12微信聊天记录，被告未提供原件，不认可；贷款的真实性认可。证据13，真实性认可，证明目的不认可，与本案无关联。 经审查，本院认为：被告提供的证据1，对本案事实具有相应证明力，其他证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。 为查明案件事实，本院依据原告申请出具调查令，向国家税务总局北京市怀柔区税务局调取大航公司存款帐户信息银行信息查询表，该局出具的调查令回执显示大航公司为小规模纳税人无发票票种，核对信息未查询到企业购买发票。经质证，原、被告均无异议。 本院依原告申请，向国家税务总局杭州市萧山区税务局调取冠力公司、建科公司自2020年5月14日至2021年9月30日的开票和发票抵扣信息，冠力公司2020年度、2021年度的资产负责表及利润表、原告2017年至2021年的资产负债表和利润表，该局回复冠力公司和建科公司在上述期间无开票及抵扣信息，并提供了其他的资产负债表和利润表。经质证，原、被告均无异议。 本院依据原告申请，向国家税务总局杭州市萧山区税务局调取了建研公司2021年1月1日至2021年6月30的增值税专用发票开票信息。经质证，原、被告均无异议。 经审查，本院对上述调取的证据予以确认。 根据以上所确认的证据和各方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：原告成立于2017年6月12日，***为公司执行董事兼总经理、法定代表人，持股比例64％，***为公司监事，持股比例30％。公司经营范围：建筑仪器、试验检测设备、仪器仪表、机械设备的设计、研发、生产、销售，五金、机电、建材的销售，计算机软件的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、销售，货物与技术的进出口业务。现公司经营持续。 冠力公司成立于2020年5月14日，法定代表人**，***作为发起人股东持股比例为95％，任公司监事。2021年11月1日，***将股权转让给案外人**（系***侄子）并退出监事职务。公司经营范围：一般项目：实验分析仪器制造；实验分析仪器销售；固体废弃物检测仪器仪表制造；固体废弃物检测仪器仪表销售；试验机制造；试验机销售；智能仪器仪表制造；智能仪器仪表销售；机械设备研发；机械设备销售；五金产品研发；五金产品制造；增材制造装备制造；增材制造装备销售；软件开发；软件销售；技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广；其他专用仪器制造（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）。许可项目：检验检测服务；技术进出口。 建科公司成立于2020年1月14日，法定代表人**，***任公司监事，发起人股东为**。2020年4月24日，**将公司100％股权转让给***。公司的经营范围：一般项目：技术服务、技术开发、技术咨询、技术交流、技术转让、技术推广；仪器仪表制造。该公司于2021年7月14日注销。 大航公司成立于2020年5月11日，法定代表人***（系***妻子），任经理，执行董事。发起人股东***，持股比例60％、***股比例20％、***持股比例20％，**事。经营范围：技术开发、技术咨询、技术转让、技术推广、技术服务；软件开发；基础软件服务；应用软件服务；计算机系统服务。该公司已于2021年10月19日注销。 另查明：经税务机关查询，冠力公司、建科公司2020年5月14日至2021年9月30日，无增值税发票开票及抵扣信息。大航公司为小规模纳税人，无发票票种核定信息，也未查询到公司购买发票。调取自税务机关的冠力公司2020年12月的利润表和资产负债表显示各项科目均为零，2021年12月的利润表显示年度净利润为132420.34元。 已生效的杭州市中级人民法院（2021）浙01民终2060号民事判决认定以下事实：2019年6月19日，***向建研公司法定代表人***发送合作协议，合作协议载明：甲方***，乙方***，其他人员**、***、***、***，双方达成协议：甲乙双方六人，基于历史客观情况和长远考虑，双方采取各自独立经营的模式运作和合作。原建研华测品牌和公司资产归甲方所有，甲方需向乙方支付相关品牌建设费用，乙方另行注册公司和创建品牌。为让乙方品牌快速推广，甲乙双方互相协作、共同推广、有序退出，过渡期为5年。乙方全部人员从建研杭州公司撤出，建研北京公司暂时保持不变，甲方不在乙方新注册公司参股。并于2019年7月31日前变更完毕。产品所有权划分为：所有权属甲方产品为混凝土（砂浆）3D打印系统等；所有权属乙方产品为混凝土快冻试验机等。2019年7月8日，建研杭州公司发送通知，载明根据发展需要，公司做出战略调整，安排如下：产品、人员、公司、品牌等划分成A组和B组独立经营管理；所属A组产品：混凝土（砂浆）3D打印系统等；A组人员：***、***等；B组人员：***、***、***、***、**等；所属B组产品：混凝土快冻试验机等。2020年1月9日，***、**、***与***签署股东会议纪要，载明在其他股东股份退出前，厂房出货出库单需双方指定人员共同签字授权方可执行，相关货物销售合同留案备查，查看销售时双方不得阻拦。除砼易测和建研华测北京订购的货物外，现有耐久性的库存及生产工具等，双方一人一半。待审计结束后，视双方最终协商结果确定货物是否发出。砼易测公司按所发货物进货时的价格核算价值，在审计后双方承担的款项中做相应调整。 本案的争议焦点为：一、关于***的公司诉讼代表人身份问题。公司法第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。***持有原告公司30％股份，系原告公司监事，其以公司名义代表公司进行本案诉讼于法有据。被告认为其与***等人在2019年中旬已经协议分开并各自独立经营，***无权以公司的名义提起本案诉讼，缺乏法律依据，本院不予采信。二、被告是否存在利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的行为。被告系原告执行董事、法定代表人事实清楚。仅比对原告与建科公司、大航公司工商登记的经营范围，本院尚无法得出建科公司、大航公司与原告公司经营同类业务的结论，原告提供的其他证据也无法证明原告与建科公司、大航公司经营的系同类业务以及建科公司、大航公司实际在经营与原告的同类业务，且在本案诉讼过程中，建科公司、大航公司均已注销，故对原告提出的与建科公司、大航公司有关的诉讼请求，本院不予支持。比对原告与冠力公司的经营范围，结合原告提供的其他证据，原告与冠力公司实际经营同类业务足以认定。虽被告于2021年11月将冠力公司股权转让给案外人**并退出监事职务，但鉴于被告与**的亲属关系，且被告至今仍以冠力公司总经理的身份对外进行宣传，故本院认定被告作为原告公司执行董事，在冠力公司实际经营与原告公司同类业务的事实成立。被告关于***等人也在外设立了与原告经营同类业务公司的意见，系另外一个法律关系，且被告的该抗辩意见对原告的主张无法产生对抗的效力。 综上，本院认为：公司法规定，公司董事、高级管理人员对公司负有忠实勤勉义务，否则，董事、高级管理人员据此所得的收入应当归公司所有，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。落实到本案，被告作为原告公司执行董事、法定代表人，未经股东会同意，在外经营与其任职公司同类业务的公司，显然违反了上述规定，其在冠力公司所得的收入应归原告所有，同时应赔偿原告由此造成的损失。原告未举证证明被告在冠力公司取得的收入，也未举证证明原告因被告经营与原告同类公司造成的具体损失金额，本院根据税务机关查询的冠力公司财务信息，综合本案实际情况，酌情确定被告赔偿原告损失13万元。审理中，原告申请对原告、冠力公司、建科公司、大航公司进行司法审计以及调取上述四家公司的银行流水。本院经审查认为，原告未提供基础证据说明其上述申请事项存在必要性和合理性，且本院已根据原告申请从税务机关调取了案涉四家公司的相关财务资料，故对原告的申请本院不予准许。综上所述，原告的合理部分诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项、第一百四十九条、第一百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、确认***出资成立杭州冠力智能科技有限公司属于违反建研华测（杭州）科技有限公司董事竞业禁止规定的行为； 二、***停止利用杭州冠力智能科技有限公司自营或者为他人经营与建研华测（杭州）科技有限公司同类的业务； 三、***于本判决生效后十日内赔偿建研华测（杭州）科技有限公司损失13万元； 四、驳回建研华测（杭州）科技有限公司的其余诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元，由建研华测（杭州）科技有限公司负担19900元，***负担2900元。 ***于本判决生效后七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。建研华测（杭州）科技有限公司于本判决生效后十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省杭州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二O二二年三月二十八日 法官助理*** 书记员***