辽宁震宇智能消防工程有限公司与巴林右旗巴林石文化产业开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

p t ” > 民 事 判 决 书

（2019）内04民终2018号

上诉人（原审被告反诉原告）：辽***智能消防工程有限公司，住所地辽宁省锦州市黑山县镇安乡十里村。

法定代表人：谭英杰，总经理。

委托诉讼代理人：王建武，男，1976年8月30日出生，汉族，职工，现住内蒙古自治区赤峰市红山区红旗大厦***室。

委托诉讼代理人：张晓杰，内蒙古彩桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告反诉被告）：巴林右旗巴林石文化产业开发有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市巴林右旗大板镇索博日嘎街西段文化产业园。

法定代表人：潘险峰，董事长。

委托诉讼代理人：王世鹏，内蒙古兴林律师事务所律师。

上诉人辽***智能消防工程有限公司（以下简称震宇消防公司）因与被上诉人巴林右旗巴林石文化产业开发有限公司（以下简称巴林石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服巴林右旗人民法院（2017)内0423民初4078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

震宇消防公司上诉请求：上诉人请求撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人擅自使用该工程应当视为合格，被上诉人将使用了八年的消防设施将进行鉴定违反常理。鉴定报告委托的事项是对被上诉人认为未完成的工程进行鉴定，鉴定机构只是流于形式，上诉人对两份鉴定均不同意委托鉴定机构鉴定，且无需鉴定。一审法院不应支持被上诉人关于鉴定的申请，被上诉人对未经验收合格的工程提出司法鉴定，是没有法律依据的，未经验收的工程严格意义上讲应是在建工程，在建工程在验收过程中都会正常出现这样那样的问题，可以进行整改、修复至合格为止，在验收合格后交付使用后出现重大质量问题发生争议后进行司法鉴定才有法律可循。对没有经过专业主管部门进行检测、验收的工程进行司法鉴定，法院不应支持。一审中发表质证意见过程中上诉人不同意被上诉人对质量的鉴定申请，一审却委托了鉴定机构进行鉴定，内蒙古建筑科学院司法鉴定中心作出的鉴定结论附有司法鉴定许可证及鉴定人员的资质，通过鉴定许可证看不具有消防工程鉴定的资质，两名鉴定人员的执业范围也不属于消防工程鉴定资质范围。一审在上诉人提出质疑的情况下采信该证据不合法。一审法院依据被上诉人的申请委托造价公司对维修费用进行鉴定，这份鉴定是依据建筑科学院做出的质量鉴定及本案被上诉人向法庭提供的维修价格表，所以该工程造价结论也不应被采信。一审法院采信被上诉人自制的造价报告，不采信上诉人的工程造价报告，存在偏袒被上诉人的情形。上诉人购置的近百万元的设备尚在，铺设的近百万元的管路也在，鉴定意见中一百一十万元的重做费用没有依据，上诉人不予认可。上诉人依照合同约定，主体设备安装完毕，所有地下管网也施工完毕，只差水压试验的环节，这一环节没有完成是因为被上诉人擅自投入使用，又分为两家单位，不同意管网注水所致，责任不在我公司，责任在被上诉人。被上诉人发包工程从图纸中体现是巴林石展览馆，一审中上诉人申请法院现场勘查并进行拍照，上诉人也提交了被上诉人实际投入使用并出售的门票，能证明被上诉人擅自使用的事实，也能证明涉案工程被分割为两家单位并改变原主体的设计结构，根据《最高人民法院》第十三条的规定，发包人擅自使用，应视为质量合格。而一审法院对实际存在的事实未作为本案的定案依据。二、一审判决确定的违约金不合理，上诉人所购置的设备材料均是经过国家质量认证的产品，没有给被上诉人造成任何损失，一审判决支持被上诉人索赔没有依据。三、上诉人的反诉部分应予支持。一审法院委托的鉴定机构进行的检测鉴定已经对增加的工程量进行检测，说明被上诉人已经对增加的工程量认可，一审法院却不尊重事实作出不实的认定。一审中上诉人提交了增加工程量的决算报告，并证明通过邮电的方式发送被上诉人且被上诉人已收到，被上诉人对决算报告不持有异议，也未申请造价审计，被上诉人应承担举证不能的后果。一审中上诉人已经举证证明被上诉人在未进行竣工验收的情况下就使用，上诉人在反诉中主张支付利息的请求符合法律规定。关于窝工损失，工人15名，200天的窝工费未做处理。

巴林石公司答辩服判。

巴林石公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令震宇消防公司履行交付验收的义务；2、请求人民法院判令震宇消防公司给付返修重做费用（数额以评估数额为准）；3、判令震宇消防公司承担违约责任，赔偿经济损失200000元；4、判令本案诉讼费用由震宇消防公司承担。

震宇消防公司向一审法院反诉请求：被反诉人给付增加的工程款1676921.5元及利息（利息自2011年8月9日起按照6%支付至付清为止），并判令被反诉人赔偿窝工损失600000元，并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年6月1日，巴林石公司（甲方）与震宇消防公司（乙方）签订消防工程专业承包合同，合同约定工程名称：赤峰市巴林右旗巴林石展览中心消防工程，工程内容：火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统、水幕系统、防火卷帘门、应急照明及疏散指示、防排烟系统、不包括厢房双电源以前的强电部分和土建工程。工程量按设计为准，如变更设计，甲方签证，双方协商解决。工程总价款为3980000元。同时约定工程质量必须符合设计要求，达到国家规定质量检验评定标准。工程竣工后，工程质量达到消防部门验收合格标准。并约定甲方不按合同规定履行义务、支付款项，应承担违约责任，造成损失应据实支付赔偿金。乙方不按合同规定履行义务，施工质量达不到设计和规范要求，应承担相应的违约责任，并承担相应的罚金，同时无偿负责返修。

一审另查明，经内蒙古建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，“依据《建筑消防设施检测技术规程》、《内蒙古自治区建筑消防设施检验规程》及设计图纸，巴林右旗巴林石展览中心消防工程（火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统、雨淋系统、防火卷帘门、应急照明及疏散指示、防排烟系统、气体灭火系统）存在系统安装不完备，各系统间不联动，不具备相关灭火功能，施工质量不满足设计及相关验收规范的要求。并提出如下建议：1、恢复消防报警主机功能及安装位置，安装CRT消防图形显示系统，更换与消防相关的所有PVC塑料穿线管为SC钢管并做防火处理。2、恢复消防泵房系统功能，增加消防水池液位显示，加装自动补给设施，泵房内安装应急照明。3、恢复风机直启线路，加装防护卷帘及防护卷帘手动按钮，地下室加装送风口，风机需要重新调试，脱落的排烟口、送风口需要重新安装。4、恢复及调试配电室气体灭火系统，加装灭火剂，整修及调试气体灭火主机至消防控制室联动。5、加装地下室风道上方喷淋，加装末端试水。对整个喷淋消火栓系统分段打压注水调试；消防管道做出消防标识。6、恢复消防栓系统及喷淋系统的使用功能。后内蒙古鑫业工程项目管理有限责任公司制作工程造价鉴定意见书，经鉴定，赤峰市巴林右旗巴林石展览中心消防工程施工合同纠纷涉案工程的总造价为1120238元。

一审再查明，巴林石公司申请鉴定交纳鉴定费128000元。

上述事实有消防工程专业承包合同、鉴定意见书、鉴定费收据及巴林石公司、震宇消防公司的陈述等证据予以证实。

一审法院认为，巴林石公司与震宇消防公司签订消防工程专业承包合同，震宇消防公司对巴林右旗巴林石展览中心消防工程进行施工，经鉴定，该工程巴林右旗巴林石展览中心消防工程（火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统、雨淋系统、防火卷帘门、应急照明及疏散指示、防排烟系统、气体灭火系统）存在系统安装不完备，各系统间不联动，不具备相关灭火功能，施工质量不满足设计及相关验收规范的要求，并提出建议，经内蒙古鑫业工程项目管理有限责任公司进行评估作价，返修重做的价款为1120238元。上述损失是因震宇消防公司施工不合格给巴林石公司造成的。震宇消防公司一直未对上述工程进行返修，在本案中震宇公司也不认可其所施工的工程不合格，不同意返修重做，根据鉴定结论，震宇消防公司应当支付给巴林石公司返修重做费用1120238元。因震宇消防公司施工不具备竣工验收条件，根据合同约定，巴林石公司可以请求震宇消防公司支付违约金，巴林石公司请求支付200000元不违反法律规定，该院予以支持。震宇消防公司提出抗辩称上述工程已经交付并已经使用视为合格，虽然该房屋已经使用，但消防设施一直未竣工验收，也无法使用，故震宇消防公司的抗辩意见该院不予采纳。因震宇消防公司并未保质保量的完成消防工程，故震宇公司请求支付工程款的诉讼请求该院不予支持。震宇消防公司请求的窝工损失因证据不足，该院不予支持。巴林石公司请求人民法院判令震宇消防公司履行交付验收的义务，因该工程需要继续施工，巴林石公司应待具备竣工验收条件后，如震宇消防公司不履行协助义务时，巴林石公司另行主张。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、辽***智能消防工程有限公司于判决发生法律效力后十日内支付给巴林右旗巴林石文化产业开发有限公司返修重做的价款为1120238元；二、辽***智能消防工程有限公司于判决发生法律效力后十日内支付给巴林右旗巴林石文化产业开发有限公司违约金200000元；三、驳回辽***智能消防工程有限公司的反诉请求。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交以下证据：1.一审中鉴定人员的现场勘查记录（一页，提交复印件，原件在一审鉴定卷中），笔录上有被上诉人法定代表人签字，证明本案涉案工程已经基本完成。涉案工程增加的工程量双电源、气体灭火、室外消防栓在被上诉人申请质量鉴定时已经进行了现场勘查。2.施工图纸一份（三张，当庭出示原件，庭后提交缩印件），证明被上诉人改变建筑物的结构，分割成两家使用，与原设计不符。施工过程中被上诉人改变了图纸，导致不能按时验收。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方签订的消防工程专业承包合同第二条工期约定，开工日期为2009年6月8日，竣工日期为随土建装饰装修工程完工后15日完工。第三条承包方式及工程价款中约定，一、本工程实现包工包料，工程总价款为3980000元。二、本工程价款遇有下列情况之一，可调整工程价款。1、甲方代表确认工程量的增加；2、甲方代表确认的设计变更；3、工程签证单。经审理查明的其他事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，上诉人震宇消防公司与被上诉人巴林石公司签订消防工程专业承包合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。上诉人未按照合同约定完成消防工程施工，应按照合同约定承担返修及承担违约责任。现上诉人明确表示不能承担返修义务，一审判决按照鉴定意见确定其承担给付返修重做的价款及给付违约金的责任，并无不当。上诉人上诉提出两份鉴定意见不应委托进行鉴定及鉴定不应采信的上诉理由，因本案涉及的工程量系需要专业机构通过专业技术确定，上诉人虽不同意鉴定，但两份鉴定意见是通过法院依法委托作出，所依据的是双方签订合同时约定的由甲方委托设计部门设计的图纸作出，能够确定所施工的消防工程的现状，上诉人未提交证据证明鉴定意见存在违法等不予采信的理由，应作为本案证据予以采信。上诉人主张被上诉人未经验收擅自使用，时隔八年之久，所委托作出的鉴定意见，所涉及的工程一直由被上诉人管理使用，丢失的消防栓等消防设施的责任在被上诉人，鉴定意见中确定的返修损失的数额不合理，不应由上诉人承担全部损失的上诉理由，对此本院认为，鉴定意见显示，现消防工程存在包括恢复消防报警主机功能及安装位置等六项问题，根据上诉人自认该消防工程未完成调试，上诉人亦未提交证据证明该工程交付给被上诉人以及上诉人完成的工程现状，未提交证据证明其消防设施的施工情况，据此原审判决依据现委托的鉴定部门进行勘验的现状出具的鉴定意见，并无不当。上诉人上诉主张现两家单位使用涉案工程，已破坏原消防设计，上诉人未提交证据证明，其上诉理由本院不予支持。上诉人提出因被上诉人擅自使用、应视为工程合格的上诉理由。《最高人民法院》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因涉案消防工程未能最终完成施工，未能完成消防设施的消防功能，上诉人未对消防工程进行交付，上诉人主张应视为工程合格的上诉理由亦不能成立。

上诉人关于一审确定的违约金没有依据的上诉理由，因双方合同约定“乙方不按合同规定履行义务，施工质量达不到设计和规范要求，应承担相应的违约责任，并承担相应的罚金，同时无偿负责返修。”上诉人未按照约定随土建装饰装修工程完工后15日完成消防工程，上诉人未及时履行返修义务，导致了涉案工程至今不能竣工验收的后果，一审确定给付违约金200000元并无不当。

上诉人主张应支持其反诉请求由被上诉人给付增加的工程款1427577.50元的上诉理由，对此上诉人提交了该公司自行制作室外消防栓系统的预算表、七氟丙烷灭火系统报价书、双电源及电缆决算书，现被上诉人不予认可，因合同约定工程款变更的情形需要甲方签字确认，上诉人提交的预算表、报价书、决算书不能确定所增加的工程量，不能确定追加工程量的价款。故上诉人的证据不足以证明其增加的施工工程及具体工程价款，对上诉人的此项上诉理由因证据不足，本院不予支持。

上诉人主张因被上诉人的原因，导致存在窝工损失，但未提交有效证据证明，一审判决驳回该部分的诉讼请求，并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41699元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长黄树华

审判员郭光宇

审判员姚美竹

二0一九年六月二十一日

书记员常诚