福建省班固建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民事判决书 （2019）闽05民终2437号 上诉人（原审被告）：福建省班固建筑工程有限公司，住所地福建省莆田市仙游县城南新区A3小区第16坎及202#。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，福建倍拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建倍拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1969年11月1日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月16日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：***，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 原审被告：惠安县紫山镇人民政府，住所地福建省惠安县紫山镇油园村。 法定代表人：***，该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，福建华达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建华达律师事务所实习律师。 上诉人福建省班固建筑工程有限公司（以下简称班固公司）、***因与被上诉人***及原审被告惠安县紫山镇人民政府（以下简称紫山镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初8953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人班固公司的委托诉讼代理人***，上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***、***及原审被告紫山镇政府的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 班固公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一、一审法院对***提供的答辩状未全篇认定，断章取义，分别截取其中部分内容进而认定出与***答辩意思完全相悖的事实。（一）***的答辩状仅能证实其认可***组织***、***、***完成的13275元工程量，且该部分款项已经通过***妻子林某全部支付，有林某签字确认的借款单为证。（二）一审法院依据***提供的答辩状认定了如下互相矛盾的事实：既认定“***与班固公司就砌石劳务存在建设工程分包合同的关系”，又认定“***、***、***完成的工程量不在原告前述的施工范围内”，断章取义，明显与***陈述的内容互相矛盾。二、一审法院认定“班固公司通过***将涉讼水库除险加固部分砌石劳务分包给***施工，***完成的工程量经《评估意见书》确定为200686元”错误，无任何证据证明。（一）一审法院认定的工程范围“大坝坝体及坝基防渗加固；大坝迎水坡（包括条石坡、杂石坡）、背水坡坝顶加固；溢洪道整修、防水涵洞加固；水沟、边墙、平台挡墙梯步、旧墙加石条工程”，仅是***自己的陈述，并未得到班固公司认可，也没有任何证据证明。（二）一审法院既已认定上述13275元的工程量并不包含在200686元的工程范围内，那么***的答辩内容就不能证实班固公司与***之间就上述200686元的工程范围存在建设工程分包合同关系。（三）以下证据均不能证实上述工程范围系由***完成，不能作为定案依据。1.《蓝田水库》结算单系***单方制作，未经班固公司确认。2.现场照片经过编辑并非原件，真实性无法确认，即使真实性可确认，该照片也仅能反映水库在照片拍摄当时的现实状态，不能证实***的施工事实及施工范围。3.证人林某的证言，林某系***的妻子，且其陈述的事实与***自身陈述存在多处矛盾之处。4.《评估意见书》：评估意见书是根据***陈述的工程范围进行鉴定，不能证实***存在施工的事实，也无法证实所鉴定的工程量均是由***施工；价格评估基准日2014年7月6日有误，***声称其动工时间是2013年6月份，本案的评估基准应以2013年6月份为准；评估人员仅对价格评估的外观进行一般性的勘验，不能作为确定工程量的依据。5.***提供的35000元《借条》及班固公司向案外人***转账的20000元款项均载明是借款，并未体现是工程款，不能证实班固公司与***存在分包合同关系及***完成工程量的事实。三、一审法院适用法律错误，举证责任分配错误。本案并无任何证据证明班固公司与***之间就案涉的200686元工程量达成了建设工程分包合同关系，本案仍应由***对其主张承担举证证明责任。 针对班固公司的上诉，***辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持，请求驳回班固公司、***的上诉请求。一、一审***提供的证据、***及班固公司的陈述，足以证明***系诉争工程石条加固项目实际施工人的事实。一审庭审时己经查明，***系项目负责人。同时，***已经承认其确实将蓝田水库除险加固的部分工程分包给***施工，只是其辩称相关工程款己经付清。班固公司虽然一再否认***系诉争工程实际施工人之一，但其无法提供诉争工程具体由其他第三人负责施工的证据材料，其上诉主张明显与***的一审答辩意见相矛盾，不应采纳。另，一审法院依法对本案诉争工程进行现场勘验时，***及紫山镇政府的工作人员均有到现场，其对***作为实际施工人的事实是明知的，并未提出任何异议。***作为诉争工程石头加固等项目的实际施工人，对工程的现场情况十分了解，对施工工艺步骤等也都清楚明确。***在原审的几次庭审中，对法院的调查提问陈述均前后矛盾，无法自圆其说。一审法院根据己有证据及庭审查明事实，依法认定***系诉争工程实际施工人，事实清楚，证据充分，依法应予维持。二、***承包的工程范围系蓝田水库的石条加固等项目，该施工范围具体明确，一审认定事实清楚，应予维持。经过一审庭审质证的《银行流水单据》，可以证明班固公司向***指定的账户汇款20000元，明确备注“蓝田石头班组借款”。该份证据证实***系石头班组组织者，其施工范围为蓝田水库的石头加固工程（包括：大坝迎水坡、背水坡、坝顶加固；溢洪道整修、防水涵洞加固；水沟、边墙、平台挡墙、梯步、旧墙加石条工程）。再者，***提供的《借款单》虽与本案工程款无关，但从《借款单》借款部门一栏中“砌石头老张班组”也可证明***施工范围为蓝田水库的石头加固工程项目。通过证人证言的陈述进一步证实本案的具体施工范围是石头加固项目。一审法院依法组织各方到诉争工程进行现场勘验时，***将其施工的部分一一向法院指明，并根据法院要求拍照绘制了相关的图片资料，***及紫山镇政府工作人员均有到现场参与现场勘验活动，其对法官的相关询问以及对***的施工范围等均未提出任何异议。综上，本案虽没有签订施工合同明确施工范围，但通过一审庭审及现有的证据足以明确***的具体施工范围，***及班固公司虽提出异议，但截至二审庭审结束均未能提供任何相反证据证明涉案工程石头加固项目不是***施工，其应承担举证不能的法律后果。三、鉴定机构出具的《评估报告》程序合法，鉴定结论客观真实，依法应予采纳。一审法院据此认定涉案未付工程款共计140686元，于法有据。 针对班固公司的上诉，***、紫山镇政府均述称无异议。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***一审的诉讼请求。事实与理由：一审认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误，判决不当。一、一审认定“***作为砌石班组、组织工人提供包工不包料的劳务，即***与班固公司就砌石劳务存在建设工程分包合同关系”，证据不足。（一）诉争工程的发包人紫山镇政府及承包人班固公司，均没有将工程分包给***的意思表示。（二）项目部负责人***也没有把砌石工程分包给***。（三）***诉称“双方就工程价款等进行口头约定”，但其所提供的证据无法支持其主张。二、一审认定“***提供的《借款单》载明的借款部门为砌石头老张班组，且***之妻林某签字确认，但***向本院做出的书面说明中称施工地点为管房边坝上防浪墙，因该防浪墙并不在***前述的施工范围内，***、***、***向***领取的工资不计入***己领取的款项中”，明显不当。（一）***之妻林某接受***的指派，担任“砌石头老张班组”的管理员，本案只有一个“砌石头老张班组”。（二）***单方主张的施工范围未经***确认，也无证据证实。（三）***主张的施工地点为管房边坝上防浪墙，与***前述的施工范围均存在不确定性。一审任意取舍有武断之嫌。三、一审认定“***的施工范围应以其自认的范围予以确定，该部分劳务工资款经《评估意见书》确定为200686元”，证据不足。（一）《评估意见书》的结论是对完成工程量的估算，不能证明***的施工范围。（二）本案不存在工程验收结算的任何证据。（三）***提交的《石头班组施工情况会汇总表》没有得到一审法院的采信。四、一审适用法律错误，导致举证证明责任分配错误。 针对***的上诉，***答辩意见与前述意见一致。 针对***的上诉，班固公司、紫山镇政府均述称无异议。 ***向一审法院起诉请求：1.判令班固公司、***立即向***支付工程款151490元，并支付自竣工验收之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；2.判令紫山镇政府在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任。一审诉讼中，***变更诉讼请求为：1.判令班固公司、***立即向***支付工程款140686元，并支付自2015年4月7日竣工验收之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；2.判令紫山镇政府在欠付工程价款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3.案件评估费由班固公司、***、紫山镇政府承担。 一审法院认定事实：2012年11月21日，紫山镇政府委托福建省泉州建研工程建设监理有限公司，就紫山镇蓝田水库除险加固工程进行公开招投标。2012年12月12日，福建省泉州建研工程建设监理有限公司发布《中标结果公示》：班固公司为第一中标人，公示期限至2012年12月21日止。2013年9月15日，班固公司委托泉州市水利水电工程质量检测站对惠安县紫山镇蓝田水库除险加固工程的高压旋喷桩、帷幕灌浆完整性及抗渗性能，进行完整性及抗渗性能检测。2015年7月17日，班固公司向紫山镇政府提交《单位（合同）工程完工验收工程施工管理工作报告》1份，载明2015年4月7日，工程外观质量评定验收。2015年12月16日，惠安县紫山镇蓝田水库除险加固工程单位（合同）工程完工验收工作组出具《单位（合同）工程完工验收鉴定书》1份，主要内容如下：1.验收日期：2015年12月16日。2.工程主要内容为大坝坝体及坝基防渗加固、大坝迎水坡、背水坡、坝顶加固；溢洪道整修、放水涵洞加固；重建启闭房及配套启闭设施；管理房修建；防汛道路修建；大坝安全监测设施、白蚁防治等。3.工程建设过程：本工程自2013年4月1日正式开工、至2014年7月6日完成全部施工任务。施工总进度关键节点完成情况如下：2013年3月23日，施工班组进场成立项目部，做好开工前的准备工作；2013年4月1日，总监签发开工令，工程正式开工；2013年4月19日-2013年6月26日，坝体防渗加固分部工程施工；2013年5月6日，高压旋喷桩试桩验收；2013年6月7日-2014年7月2日，大坝加固分部工程施工；2013年10月30日-2013年11月2日，溢洪道加固分部分工程施工；2013年6月17日-2014年6月29日，放水涵洞加固和启闭房分部分工程施工；2013年9月1日-2013年10月15日，防汛道路分部工程施工；2013年5月10日-2013年12月5日，管理房分部工程施工；2014年7月6日，完成本工程所有分部工程施工任务。4.单位工程质量评级评定意见：惠安县紫山镇蓝田水库除险加固工程为1个单位工程，所含6个分部工程质量全部合格，无优良分部工程，61个单元工程质量全部合格，且施工期间无发生过任何质量事故；工程外观质量评定合格；施工质量检验与评定资料基本齐全、真实；验收工作组核定：本单位工程施工质量等级为合格。5.结论：单位工程施工质量综合评定为合格等级，同意予以验收。2015年12月16日，紫山镇政府作出《工程建设管理工作报告》对惠安县紫山镇蓝田水库除险加固工程进行报告，主要内容：1.工程合同价为2328396元，合同工期180日历天。2.施工单位为班固公司，于2013年1月4日签订了施工合同。3.工程验收：2013年5月6日，高压旋喷桩试桩验收；2014年1月23日，溢洪道加固、防汛道路、管理房分部工程验收，分部工程质量评定为合格；2014年8月4日，大坝加固、防水涵洞加固和启闭房分部分工程验收，分部工程质量评定为合格；2015年4月7日，工程外观质量评定验收：外观质量得分率73.4%，达到70%以上，外观质量合格。2012年12月27日，***向***出具《借条》1份，载明：兹向陈总预借35000元。***持有借款时间为2014年5月14日的《借款单》1份，载明：借款部门：砌石头老张班组，借款人：***、***、***，借款原因：小工22.5×140元＝3150元，大工22.5×200＝4500，大工22.5×250＝5625元，合计13275元（其中9天项目部5310元），***在“单位（或部门）负责人意见”一栏签字，***之妻林某在“订还款日期与金额”一栏签字。2015年8月13日，班固公司通过其财务人员***的账户（账号：6227××××8000），向***之女***开设于中国建设银行股份有限公司晋江池店支行的账户（账号：6227××××4585）转账20000元，备注：蓝田水库石头班组借款。2016年2月7日，***通过其账户（账号：4340××××0046）向***转账5000元。根据***的申请，法院依法委托福建鑫八闽鉴定评估有限公司，对惠安县紫山镇蓝田水库除险加固工程劳务费〔大坝坝体及坝基防渗加固；大坝迎水坡（包括条石坡、杂石坡）、背水坡、坝顶加固；溢洪道整修、防水涵洞加固；水沟、边墙、平台挡墙、梯步、旧墙加石条工程〕进行价格评估。2018年8月29日，该评估公司作出鑫八闽价鉴〔2018〕392号《评估意见书》：劳务费在评估基准日的评估金额为200686元。***为此花费评估费22000元。 一审法院认为，一、班固公司、***共认***系班固公司负责涉讼除险加固工程项目的现场负责人，故***的行为应由班固公司承担。二、根据***答辩的内容，即“***组织班组参与部分砌石施工，双方口头约定以工人参与施工天数点工结算工资，即小工（杂工）每天140元、大工（技工）每天200-250元，工资由***发放给工人；***不介入班组管理，不直接向班组工人发工资，***与工人之间的经济关系由***与工人协商处理”，应认定***作为砌石班组、组织工人提供包工不包料的劳务，即***与班固公司就砌石劳务存在建设工程分包合同关系。三、班固公司于2015年8月13日通过其财务人员***向***之女***的账户转账20000元，并备注“蓝田水库石头班组借款”。现班固公司主张因***到相关部门反映，致其误以为***系讨要农民工工资而予以转账的借款，非工程款。该说法显然与常理不符，不予采纳。***提供《借款单》用以证明***仅组织***、***、***到场施工且款项已以点工工资的形式支付完毕，与其于2012年12月27日预借***35000元、2016年2月7日向***转账5000元及班固公司向***之女***转账20000元并备注“蓝田水库石头班组借款”等事实不符，且***关于***组织几个工人进行施工、施工量的陈述前后矛盾，故对***的主张也不予采纳。四、关于***的施工范围问题，***认为包含大坝坝体及坝基防渗加固，大坝迎水坡（包括条石坡、杂石坡）、背水坡、坝顶加固，溢洪道整修、防水涵洞加固，水沟、边墙、平台挡墙、梯步、旧墙加石条工程在内的劳务。班固公司、***予以否认，且主张***只完成部分点工工作，即认为***主张的劳务由他人完成。现涉讼工程已竣工并验收合格，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第二项的规定，班固公司、***应对双方法律关系变更或消灭的基本事实承担举证证明责任。鉴于班固公司、***提供的上述证据及陈述不能证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。因此，***的施工范围应以其自认的范围予以确定，该部分劳务工程款经《评估意见书》确定为200686元。***提供的《借款单》载明的借款部门为“砌石头老张班组”，且有***之妻林某签字确认，但***向法院做出的书面说明中称施工地点为管房边坝上防浪墙，因该防浪墙并不在***前述的施工范围内，***、***、***向***领取的工资不计入***已领取的款项中。故***已领取的款项应确定为60000元（2012年12月27日***预借的35000元＋2016年2月7日***转账给***的5000元＋2015年8月13日***转账给***的20000元），班固公司尚欠劳务工程款应为140686元。现涉讼工程已于2015年12月16日验收合格，***要求班固公司支付尚欠的工程款及自验收之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，符合法律规定，应予支持，但验收之日应为2015年12月16日而不是***主张的2015年4月7日。***系班固公司的员工，其在施工现场的行为系履行职务行为，责任应由班固公司承担。紫山镇政府已向班固公司支付了工程款175万元，因双方尚未结算，不能证明紫山镇政府已付清工程款。根据法律规定，紫山镇政府应在其欠付班固公司工程款的范围内对***的上述款项承担连带付款责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、班固公司应在判决生效之日起十日内向***支付劳务工程款140686元，及自2015年12月16日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；二、紫山镇政府在欠付班固公司工程款的范围内对***的上述款项承担连带付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，评估费22000元，由班固公司负担。 二审中，紫山镇政府向本院交如下证据：1.结算评估报告；拟证明2019年1月16日，经结算，紫山镇政府蓝田水库除险加固工程造价为2108541元。2.工商银行业务回单；拟证明紫山镇政府于2019年2月23日支付工程款253114元及工程质保金105427元。本院认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可以证实紫山镇政府与班固公司已就诉争工程进行结算，紫山镇政府在结算后已支付的工程款及质保金。 对一审查明的事实，班固公司对一审认定其与***存在建设工程分包关系、***的施工范围及评估结论有异议，***对评估结论有异议。对一审查明的其他事实，双方当事人无异议，本院予以确认。对当事人有争议的事实，本院将在下文论述。 本院另查明，2019年1月16日，经第三方结算机构评审，紫山镇政府蓝田水库除险加固工程结算造价为2108541元。2019年2月23日，紫山镇政府向班固公司支付工程款253114元及工程质保金105427元。 二审当事人的争议焦点为：班固公司是否应向***支付劳务工程款140686元及逾期付款利息？紫山镇政府是否应在其欠付的工程款范围内对班固公司的前述付款义务承担责任？ 本院认为，***是否与班固公司存在建设工程分包合同关系及***是否实际完成施工应是班固公司是否应承担付款责任的前提。首先，关于***是否与班固公司存在建设工程分包合同关系的问题。根据作为班固公司项目负责人***一审的答辩，可以证实***确实参与紫山镇政府蓝田水库除险加固工程的施工，结合班固公司承认曾汇款20000元给***，该款项用途标注为“蓝田水库石头班组借款”，以及***提交的***因向其借款而出具的借条上所载明的款项用途为“蓝田水库”等事实，足以认定***与班固公司存在建设工程分包合同关系。其次，关于***承包的施工范围如何确定的问题。双方没有关于施工范围的书面约定。但鉴于***确实参与了诉争工程的施工，在双方均无直接证据可证实***施工范围的情况下，根据***现场勘验时对施工现场的熟悉程度以及对施工范围的指认，并结合一审出庭证人的证言，***自认的施工范围明显具有较高的可信度。基于班固公司、***均未能提供反驳证据，一审法院采信***自认的施工范围，系根据双方当事人举证能力的强弱合理分配举证证明责任进而对案件事实进行的合理推定，符合法律规定，并无不妥。据此，一审法院对***施工范围的认定正确，应予维持。班固公司、***均上诉称对一审法院所认定的***施工范围有异议，但并未提供相关的反驳证据，本院对其主张均不予采信。再次，关于班固公司应支付的工程款具体数额的问题。一审法院根据***的申请，委托评估机构对其施工范围进行价格评估。评估机构的评估过程符合法律规定，评估结论客观公正，可以作为定案依据。因此，以评估结论确定的200686元扣减***已取得的60000元，尚余140686元即为班固公司应支付的工程款。一审法院据此判决班固公司应向***支付工程款140686元及相应利息，有评估结论为依据，事实认定清楚，应予维持。班固公司、***虽对评估结论有异议，但并未提供足以推翻该结论的证据，本院对其主张同样不予采信。至于班固公司、***关于***施工范围仅限于***、***、***所施工范围的主张，根据***的陈述，前述三人施工范围与***施工范围并不一致，故该部分工程款不应计算在***应得工程款范围内。班固公司、***的该项主张缺乏依据，不能成立。 关于紫山镇政府是否应在其欠付的工程款范围内对班固公司的前述付款义务承担责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条款规定，发包人只有在查明其尚欠的工程款范围内承担付款义务。根据本院二审查明的事实，诉争工程经第三方评审的结算造价为2108541元，发包人紫山镇政府已于2019年2月23日向班固公司支付工程款253114元及质保金105427元。结合一审查明的紫山镇政府前期已支付175万元的事实，可以证明诉争工程发包人紫山镇政府已支付完毕所有工程款项。因当事人二审提供新证据，一审法院对该部分事实认定有误，本院依法予以纠正。因此，紫山镇政府无需再对班固公司的付款义务承担责任，***一审请求紫山镇政府在欠付工程款范围内对班固公司的付款义务承担连带清偿责任的诉讼请求，事实依据不足，应予驳回。 综上所述，班固公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。因出现新证据，一审判决认定事实有误，本院依法查明后予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初8953号民事判决第一项； 二、撤销福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初8953号民事判决第二、三项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3600元，评估费22000元，由福建省班固建筑工程有限公司负担；二审案件受理费3600元，由福建省班固建筑工程有限公司负担1800元，由***负担1800元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年七月十六日 法官助理*** 书记员*** 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。