厦门古龙温泉山庄开发有限公司、福建省盛威建设发展有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书

福建省厦门市同安区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0212民初5530号

原告：厦门古龙温泉山庄开发有限公司，住福厦门市同安区汀溪镇汀溪一里155号，统一社会信用代码913502007980613895。

法定代表人：许福忠，董事长。

委托诉讼代理人：孙志伟，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢玮琪，上海锦天城（厦门）律师事务所实习律师。

被告：福建省盛威建设发展有限公司，住所地福建省莆田市荔城区东大路782弄6号楼，统一社会信用代码：91350300687504562E。

法定代表人：欧美华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：翁庆燕，福建骁腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡书轩，福建骁腾律师事务所实习律师。

原告厦门古龙温泉山庄开发有限公司（以下简称，古龙温泉公司）与被告福建省盛威建设发展有限公司（以下简称，盛威公司）合同纠纷一案，本院于2021年12月1日立案受理后，依法适用适用普通程序公开开庭进行了独任审理。原告古龙温泉公司的委托诉讼代理人孙志伟、谢玮琪，被告盛威公司的委托诉讼代理人翁庆燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告古龙温泉公司向本院提出诉讼请求：1.被告盛威公司向原告支付投标保证金50万元；2.被告承担案件诉讼费。事实和理由：2018年10月23日,原告古龙温泉公司作为招标人，就位于厦门市同安区××学校××期××楼××室外工程项目（以下简称，案涉项目）委托招标代理机构厦门基业衡信咨询有限公司编制《标准施工招标文件》，并予以发布进行公开招标。《标准施工招标文件》专用本第1章第7条就“投标文件的提交”规定，投标文件递交的截止时间为2018年11月20日9时30分，投标人应在截止时间前通过厦门市公共资源交易网递交电子投标文件。《标准施工招标文件》专用本第2章投标须知第1节投标须知前附表第19项第17.1条就投标有效期规定为“投标截止时间后90日历天”；第20项第18.1／18.2.1条就投标保证金作出了具体规定，包括投标保证金金额80万元人民币、投标保证金形式：投标人可以使用①现金形式②银行保函形式③工程担保公司出具的担保保函形式④保险公司出具的投标保证保险形式⑤福建省龙头企业年度投标保证金形式该五种形式提交。《标准施工招标文件》通用本第2章第18.3款规定，“投标人存在下列情形之一的,其投标保证金将不予退还：……；（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”。《标准施工招标文件》通用本第2章第20.6款规定，“投标人的投标文件存在下列情形的，视为投标文件雷同:（1）不同投标人的电子投标文件上传计算机的网卡ＭＡＣ地址、ＣＰＵ序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，开标现场上传电子投标文件的除外。（2）不同投标人的已标价工程量清单ＸＭＬ电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡ＭＡＣ地址（如有）、ＣＰＵ序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的ＸＭＬ格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电子投标文件（已标价工程量清单ＸＭＬ电子文档除外）编制时的计算机硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡ＭＡＣ地址（如有）、ＣＰＵ序列号和硬盘序列号均相同的。（3）不同投标人的技术文件经电子招标投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的。”2018年11月1日，案涉项目招标人发布《招标文件修改、澄清（答疑）纪要（一）》，依法将投标保证金金额调整为50万元人民币。2018年11月14日，案涉项目招标人发布《招标文件修改、澄清（答疑）纪要（二）》，依法将投标截止日期调整为2018年11月30日9时30分。2018年11月29日，被告盛威公司作为投标人参与案涉项目的投标，其投标文件中的《投标函》的第5条载明：我方承诺在本项目招标投标过程中没有参与围标串标等违法行为……同时，被告盛威公司提供福建金海峡融资担保有限公司出具的《投标保证保险（凭证）》作为其本应当向古龙温泉公司支付投标保证金的替代方式。该凭证载明，福建金海峡融资担保有限公司无条件、不可撤销地盛威公司参加案涉项目投标向古龙温泉公司提供投标保证保险，保险金额为不超过50万元，若投标人即盛威公司存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一的，福建金海峡融资担保有限公司在收到古龙温泉公司的书面通知后，保证在7日内无条件地给付古龙温泉公司金额为不超过人民币50万元的款项。2018年11月30日，案涉项目开标，经评标委员会及本项目所使用的评标辅助系统检测分析判定：盛威公司与案外人福建省和中盛市政园林发展有限公司、福建大成台市政园林工程有限公司存在递交电子投标文件或编制电子投标文件的计算机硬件信息中的ＭＡＣ地址、ＣＰＵ序列号和硬盘序列号相同的情况，根据《福建省住房和城乡建设厅关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔2018〕29号）第一条的规定，该情形属于《招标投标法实施条例》第四十条第（一）项规定的“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”，应视为投标人之间相互串通投标。另根据本项目招标文件第2章投标须知第2节投标须知20.6款规定，该情形视为投标文件雷同。因此，古龙温泉公司作为案涉项目招标人，有权依据招标文件专用本第2章投标须知第18.3款的规定，不予退还盛威公司的投标保证金。因盛威公司系以提供保函的方式替代支付，其依法应当向古龙温泉公司支付该投标保证金。然而，盛威公司无视古龙温泉公司分别于2021年2月，2021年3月向其发送的要求将50万元投标保证金支付给古龙温泉公司的《通知函》和《律师函》，至今未将50万元投标保证金支付给古龙温泉公司。

被告盛威公司辩称：涉案投标保证金有效期为除斥期间，原告并未在除斥期间内主张权利，现原告无权向答辩人主张权利。

原告提交的证据5《投标保证金担保保函》系独立保函，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十一条：“独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；”可知原告向被告主张支付投标保证金应当在保函载明的到期日内提出，根据原告提供的第1、2、3、5组证据可以证明原告应当在保函有效期内即2019年3月28日9：30日前提出。但原告并未在保函有效期内向被告提出，该权利已经消失了，故原告无权向答辩人主张权利。

二、答辩人已经按照涉案《招标文件》的规定向原告履行了支付投标保证金的义务，原告向答辩人主张保证金属于重复主张。

根据原告提供的证据1《标准施工招标文件》，投标保证金的形式可以为现金、银行保函、担保保函、保险公司出具的投标保证保险、企业年度保证金，答辩人选择其中一种履行即可，且原告也同意答辩人以投标保证保险的形式履行支付投标保证金的义务，故答辩人向原告提交涉案《投标保证保险》以后，答辩人已履行完支付投标保证金的义务，故若出现应当没收答辩人投标保证金的情形，原告应当向被告二主张。

三、答辩人不存在投标文件雷同、串通投标的行为。

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条，以及招标文件中第8.2条、第25.3条的规定，评标委员会发现投标文件涉嫌雷同一事应当进行公示、告知，作出否决投标的决定，并在评标报告中对否决投标进行情况说明，包括否决的具体理由。结合福建省多个地市在发布中标公示时，均对投标人、投标文件中涉嫌雷同、否决投标等信息进行公示。即使在中标候选人公示的“否决其投标的投标人及原因”也没有注明答辩人涉嫌投标文件雷同，而原告出具证据6中的《信息查重表》并非《评标报告》的组成部分，《信息查重表》也没有涉案评标委员会的签字，明显程序违法，不能认定答辩人有投标文件雷同、串通投标的事实。

四、投标须知18.3条及20.6条关于“雷同情形没收保证金的条款”明显违反了上位法规定，原告不能据此向答辩人主张保证金。

《招标投标法实施条例》中关于招标人可以不退还投标保证金，仅第35条“投标截止后投标人撤销投标文件”的情形及第74条“中标后无正当理由不与招标人订立合同”、“在签订合同时向招标人提出附加条件”“不按照招标文件要求提交履约保证金的”的情形，上述法律条文是已经穷尽列举了招标人可以不退还投标保证金的所有情形。

投标须知第18.3条及20.6条规定的雷同情形已经超出了《招标投标法实施条例》所穷尽列举的情形，明显与上位法相抵触，原告无权要求答辩人支付投标保证金50万元的依据。

五、本案不符合招标人可以没收保证金的情形。

答辩人认为，缔约过失责任是法定责任，招标文件中增加的约定没收投标保证金的情形均不属于法定情形，应认定无效。在投标人未中标的情况下就将计算机网卡MAC地址等计算机信息相同的情形作为不予退还保证金的依据，明显加重投标人的责任和风险。《标准施工招标文件》中设立投标保证金的目的在于避免招标人因投标人的不当行为而造成损失，按照《民法典》第五百七十七条违约责任的规定，承担违约责任的前提在于因一方不履行或未按照合同约定履行以致另一方产生损失，可知招标人不予退还保证金的前提是招标人因投标人的行为产生损失。而本案的招投标项目顺利开标，答辩人并非案涉项目的中标人，原告也并未因答辩人而遭受损失，且法定情形中并未包括合同约定情形，若强行不予退还盛威公司的投标保证金，未免有失公允，无形当中也会促使有些公司利用招投标活动进行牟利而歪曲了招投标活动的本质。

综上，原告不存在雷同情形，更不存在串通投标的行为，投标文件第18.3条及20.6条的规定违反了招标投标法实施条例，与上位法相冲突，应当认定为无效条款，同时原告与答辩人之间的权利义务已经终止，原告要求答辩人支付保证金没有依据，请求法院依法驳回。

原告古龙温泉公司围绕其诉讼请求提交了以下证据：《标准施工招标文件》，招标文件修改、澄清（答疑）纪要（一），招标文件修改、澄清（答疑）纪要（二），投标函，投标保证保险（凭证），评标报告，通知函，律师函，律师函EMS快递单，厦建筑〔2019〕63号《厦门市建设局关于施工招标项目电子投标文件雷同处理有关问题的通报》，厦门市建设局落实投标保证金制度约谈会的网络报道。被告盛威公司提交以下证据：招标文件节选、省内部分招投标项目中标候选人公示、汀溪学校项目中标候选人公示、汀溪学校项目中标结果公示。上述证据经本院审查核实，其相应的证明力本院予以确认。根据当事人的庭审陈述和经审核确认的证据，本院认定事实如下：

2018年10月23日,古龙温泉公司作为招标人委托厦门基业衡信咨询有限公司作为招标代理机构就汀溪学校二期小学教学楼及室外工程项目编制《标准施工招标文件》，并进行公开招标。《标准施工招标文件》专用本第1章“7.投标文件的递交”载明“7.1投标文件递交的截止时间（投标截止时间，下同）：2018-11-2009：30：00，投标人应在截止时间前通过厦门市公共资源交易网递交电子投标文件”。《标准施工招标文件》约定投标有效期为“投标截止时间后90日历天”；投标保证金为“1、投标保证金金额：800000元人民币；2、投标保证金形式：投标人可以使用下列第①②③④⑤种形式提交：①现金形式：……②银行保函形式：……③工程担保公司出具的担保保函形式（适用于已推行工程担保的地区）：……④保险公司出具的投标保证保险形式：……⑤福建省龙头企业年度投标保证金形式。”《标准施工招标文件》通用本第2章第18.3条款载明“18.3投标人存在下列情形之一的,其投标保证金将不予退还：……；（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”。《标准施工招标文件》通用本第2章第20.6条款载明“投标人的投标文件存在下列情形，视为投标文件雷同:（1）不同投标人的电子投标文件上传计算机的网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，开标现场上传电子投标文件的除外。（2）不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬件信息相同的除外），或者不同投标人的电子投标文件（已标价工程量清单XML电子文档除外）编制时的计算机硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的。（3）不同投标人的技术文件经电子招标投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的。”

2018年11月1日，古龙温泉公司、厦门基业衡信咨询有限公司就汀溪学校二期小学教学楼及室外工程项目施工招标发布《招标文件修改、澄清（答疑）纪要（一）》，明确将该项目投标保证金金额更改为50万元。

2018年11月14日，古龙温泉公司、厦门基业衡信咨询有限公司就汀溪学校二期小学教学楼及室外工程项目施工招标发布《招标文件修改、澄清（答疑）纪要（二）》，明确将该工程投标截止日期修改为2018年11月30日9时30分。

2018年11月14日，福建金海峡融资担保有限公司出具一份《投标保证金担保保函》，载明“厦门古龙温泉山庄开发有限公司（招标人名称）：鉴于盛威公司参加你方汀溪学校二期小学教学楼及室外工程施工的投标，福建金海峡融资担保有限公司受该委托人委托，在此无条件地、不可撤销地保证，一旦在收到你方提出的下列任何一种事实的书面通知，在7日内无条件地向你方支付总额为不超过人民币伍拾万元整的任何你方要求的金额。1.……；3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；……本保函在投标有效期到期后28日（含）内或招标人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内保持有效，延长投标有效期无须通知我方，但任何索款要求应在投标有效期内送达我方。保函失效后请将本保函交投标人退回我方注销。本保函项下所有权利和义务均受中华人民共和国法律管辖和制约……”。

2018年11月29日，被告盛威公司就汀溪学校二期小学教学楼及室外工程项目向古龙温泉公司提交一份投标函，载明“……5.我方承诺在本项目招标投标过程中没有参与围标串标等违法行为……”。

2018年11月30日，汀溪学校二期小学教学楼及室外工程形成评标报告。该评标报告载明盛威公司与案外人福建省和中盛市政园林发展有限公司、福建大成台市政园林工程有限公司存在递交电子投标文件或编制电子投标文件的计算机硬件信息中的MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号相同的情况。

2019年10月14日，厦门市建设局发布厦建筑〔2019〕63号《厦门市建设局关于施工招标项目电子投标文件雷同处理有关问题的通报》。该通报明确“有些招标人未启动没收投标保证金的工作；有些保证人未按保函约定及时赔付投标保证金；有些投标人为配合保证人赔付投标保证金。”

2021年2月9日，古龙温泉公司向盛威公司发出通知函，要求盛威公司将投标保证金转入古龙温泉公司账户。

2021年3月19日，古龙温泉公司委托上海锦天城（厦门）律师事务所向盛威公司发出律师函，要求盛威公司在收到律师函后七日内向古龙温泉公司支付应当没收的投标保证金50万元。

审理中，盛威公司提出，古龙温泉公司起诉涉及招投标合同法律关系与独立保函法律关系两种法律关系；本院于2022年4月18日作出（2021）闽0212民初5530号民事裁定书，裁定驳回古龙温泉公司对福建金海峡融资担保有限公司的起诉。

本院认为，古龙温泉公司与盛威公司之间基于招投标成立的合同关系，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据查明的事实，《标准施工招标文件》通用本第2章第18.3条款载明“18.3投标人存在下列情形之一的,其投标保证金将不予退还：……；（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”。根据古龙温泉公司就汀溪学校二期小学教学楼及室外工程项目施工发布的招标文件，投标人可以使用现金、银行保函、工程担保公司出具的担保保函、保险公司出具的投标保证保险、福建省龙头企业年度投标保证金形式提交投标保证金50万元。盛威公司在投标时提交了由福建金海峡融资担保有限公司出具的担保保函，符合招标文件的要求。根据案涉项目的评标报告，盛威公司与案外人福建省和中盛市政园林发展有限公司、福建大成台市政园林工程有限公司存在递交电子投标文件或编制电子投标文件的计算机硬件信息中的MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号相同的情况，属于投标须知第20.6款规定的雷同情形之一，古龙温泉公司可以根据《标准施工招标文件》通用本第2章第18.3条款不予退还盛威公司已交纳的投标保证金。对投标人而言，向担保公司支付少量保费以获取担保公司出具的投标保证金的担保保函，有利于减轻企业现金压力，盘活企业资金。对招标人而言，基于担保背后的担保公司信用背书，能够见索即付，与现金方式支付的投标保证金的效果相同。盛威公司在投标时已提交了由福建金海峡融资担保有限公司出具的担保保函，古龙温泉公司亦接受了盛威公司以担保保函的形式提交投标保证金。因此，可以认定盛威公司与古龙温泉公司通过招标文件及投标行为，就保证金的缴交和没收形成合意，该合意对双方当事人均有约束力。在没有相反证据证明的情况下，可以认定盛威公司已经履行了支付保证金的义务。在出现投标文件规定的不予退还投标保证金情形时，招标人古龙温泉公司应当在担保保函记载的到期日向福建金海峡融资担保有限公司行使付款请求权,而非要求投标人盛威公司再行支付投标保证金。如存在古龙温泉公司怠于求偿，导致保险失效的情形，也属于古龙温泉公司自身原因未采取适当措施导致损失扩大，应由其自行承担相应法律后果。现案涉招标文件中除了规定没收投标保证金的违约责任之外，并未规定其他形式的违约责任。古龙温泉公司也未能举证证明其因盛威公司投标文件存在雷同对其产生其他具体损失的情形，故古龙温泉公司主张盛威公司承担违约责任，即支付投标保证金50万元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款,《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条之规定，判决如下:

驳回厦门古龙温泉山庄开发有限公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费8800元，由原告厦门古龙温泉山庄开发有限公司负担，款限于本判决生效之日起三日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审判员　　林荣堂

二〇二二年四月二十日

书记员　　童婉萍

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民法典》

第五百零九条【合同履行的原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》

第三条保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。

当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。