江西兴盛房地产开发有限公司与中国电信股份有限公司九江分公司承揽合同纠纷案二审民事案件判决书

江西省九江市中级人民法院 民事判决书 （2015）九中民二终字第10号 上诉人（一审原告）江西兴盛房地产开发有限公司。 法定代表人***，该公司董事长。 委托代理人***，江西准星律师事务所律师。 委托代理人***，公司职员。 被上诉人（一审被告）中国电信股份有限公司九江分公司。 负责人***，总经理。 委托代理人***，江西际民律师事务所律师。 上诉人江西兴盛房地产开发有限公司（以下简称兴盛公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司九江分公司（以下简称电信公司）承揽合同纠纷一案，不服一审法院江西省庐山区人民法院（2014）庐民一初字第778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兴盛公司委托代理人***、***，电信公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明：2010年4月27日，以兴盛公司为甲方、电信公司为乙方签订一份《通信建设合作协议书》，协议书的主要内容有：甲方将其开发建设的东方紫薇城商住小区共1260家交由乙方按照国家规定的电信服务标准建设小区电话、宽带、小灵通、通信网络建设中的结构化布线、系统集成、Internet等通信业务，甲方的主要义务是安装用电线路，预留通信管线的安装空间，优先接入九江电信的通信及网络，乙方的主要义务是进行网络建设，向甲方及用户提供各种通信服务，确保业主的通信要求，实现光纤或电缆到单元，乙方拥有整个通信网络系统产权和经营权，负责网络的运行、维护、管理和更新改造。协议有效期为十年，自签订之日生效。协议签订后，电信公司已按协议约定对兴盛公司的23幢住宅门店及时安装了通讯设备。从2014年6月23日起，电信公司停止了对东方紫薇城住宅小区9#-13#楼、18#-20#楼、31#-34#楼、36#-37#楼共14幢住宅通信设施设备的安装，并以双方签订的《通信建设合作协议书》与《住房城乡建设部、工业和信息化部》建标（2013）36号文件和《江西省住房和城乡建设厅、江西省通信管理局》赣建设（2013）7号文件中的相关规定不符为由，明确表示不再继续履行合同。兴盛公司据此向法院提起诉讼，要求电信公司继续履行《通信建设合作协议书》，对东方紫薇城住宅小区9#-13#楼、18#-20#楼、31#-34#楼、36#-37#楼共14幢住宅及时安装通信设施设备。 一审法院认为，兴盛公司与电信公司之间签订的合同属承揽合同。根据双方的诉求和抗辩，本案争议的焦点主要是：一、双方签订的《通信建设合作协议书》是否有效？二、双方的协议是否还应当继续履行？如何履行？关于合同效力问题。双方之间签订的《通信建设合作协议书》是在平等、自愿、协商一致的基础上订立的，合法有效。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条的规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律、行政规章为依据”。电信公司认为合同无效的理由有：一、合同中关于东方紫薇城通信网络产权和经营权归电信公司所有的约定违反我国物权法关于“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属业主共有”的规定，一审法院认为通信网络设施设备非建筑区划内必然具有的公用设施，相关当事人对其权属的约定不违反我国法律的规定，因此，电信公司的这一辩解理由没有法律依据。二、电信公司依据2013年3月11日和2013年4月17日的《住房城乡建设部、工业和信息化部》建标（2013）36号文件、《江西省住房和建设厅、江西省通信管理局》赣建设（2013）7号文件的相关规定，认为该两份文件中的相关内容属国家政策的强制性规定，而且有新的技术要求，不再准予通信运营企业建设住宅小区内的通信设施，应由开发商出资建设，即便电信公司建设了，也无法达到国家关于住宅小区通信设施的标准要求，双方的合同目的无法实现，因此合同不能继续履行。一审法院认为，建标（2013）36号文件和赣建设（2013）7号文件是相关国家行政主管部门对光纤宽带网络建设适用国家标准的行业技术要求，属于行政管理措施，不是对民事法律关系的规范和调整，本案兴盛公司与电信公司之间的承揽合同关系应当遵从民事法律规范予以解决，即便需要按照有关文件规定的精神对本案的民事合同关系进行修正，也应当遵从双方当事人的意愿和合法权益，而且上述两份文件的发布时间均在本案讼争合同签订日之后，对本案所涉及的合同不具有溯及既往的效力，电信公司据此两份文件认为双方签订的合作协议属无效合同没有法律依据，电信公司关于如果按双方合同约定的内容安装通信设施设备将不符合国家新的技术要求的辩解意见，一审法院认为该意见不能作为电信公司终止履行合同义务的理由，双方可根据新的技术要求对合同进行充分协商后，予以修正。电信公司提出的江西通信工程质量监督中心九江办事处给电信公司的复函认为电信公司应终止履行协议的辩解理由，因该复函对兴盛公司与电信公司双方不具有约束力，不予采纳。电信公司的其他辩解理由也没有事实和法律依据，因此，一审法院认为，兴盛公司关于双方签订的《通信建设合作协议书》是有效合同的理由有法律依据，予以支持。关于电信公司以态度和行为明确表示不履行合同义务，该合同是否还应该继续履行以及如何履行的问题。一审法院认为，由于电信公司依据双方的《通信建设合作协议书》约定履行义务将不符合国家关于宽带、光纤等信息化技术的全面提升的新的行业技术规范要求，不利于我国宽带发展水平的提升，而且本案未履行的合同义务是建设安装通信设施设备的行为，兴盛公司经法院充分释明后仍坚持要求电信公司履行行为而不同意变更诉讼请求，因该种具体的行为不具有执行的可操作性，为充分保护当事人的合法权益，兴盛公司可就电信公司是否给兴盛公司造成实际损失另行主张权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，一审法院判决如下：驳回兴盛公司要求电信公司履行安装九江市东方紫薇城住宅小区9#-13#楼、18#-20#楼、31#-34#楼、36#-37#楼共14幢住宅通信设施设备的诉讼请求。案件受理费100元由兴盛公司负担。 兴盛公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销江西省庐山区人民法院（2014）庐民一初字第778号民事判决，依法改判电信公司继续履行《通信建设合作协议书》，对东方紫薇城住宅小区9#-13#、18#-20#、31#-34#、36#-37#楼共14幢住宅按照国家标准及时安装通信设备、设施。2、本案一、二审诉讼费用由电信公司承担。其理由是：1、一审法院已充分肯定了兴盛公司与电信公司签订的《通信建设合作协议书》合法有效，应予支持，同时否定了电信公司不履行《通信建设合作协议书》的全部抗辩理由。2、一审法院认为，由于电信公司依据双方的《通信建设合作协议书》约定履行义务将不符合国家关于宽带、光纤等信息化技术的全面提升的新的行业技术规范要求，不利于我国宽带发展水平的提升，而且本案未履行的合同义务是建设安装通信设施设备的行为，兴盛公司经法院院充分释明后仍坚持要求电信公司履行行为而不同意变更为其他诉讼请求，也没有提出电信公司的违约行为给兴盛公司造成实际损失的相关证据，该种具体的行为不具有执行的可操作性，为充分保护当事人的合法权益，兴盛公司可就电信公司是否给兴盛公司造成实际损失另行主张权利，兴盛公司则认为，一审法院的该认定与《通信建设合作协议书》的约定等客观事实及法律规定均不符。首先，《通信建设合作协议书》第三条、第五条明确约定：电信公司采用先进的通信技术、光缆、铜线等目前宽带接入方式，通过合理的先进的小区结构化布线，实现光纤或电缆到单元，采用先进的计算机宽带网络技术，保证终期100M宽带到小区；按照国家规定的电信服务标准向用户提供服务，保证及时为用户和兴盛公司提供各种服务，建设后的通信网络必须具有先进性、灵活性、可扩展性，能支持多种业务的接入方式，满足不同用户需要及今后信息产业技术的发展要求。其次，电信公司已施工完毕的23栋住宅，已按光纤到户的标准实际履行，故不存在一审法院认定的电信公司“依据双方的《通信建设合作协议书》约定履行义务将不符合国家关于宽带、光纤等信息化技术的全面提升的新的行业技术规范要求，不利于我国宽带发展水平的提升”的情形。再次，电信公司有条件继续履行合同，法院判决电信公司继续履行合同具有可操作性，若法院判决电信公司继续履行合同，而电信公司拒不履行判决，则根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条之规定：“被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可强制其履行，对于可替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担”，因本案对住宅楼依据国家标准安装配套通信设施的行为具有可替代性，在电信公司拒不履行时，法院可指定其他有资质的专业队伍施工，相关费用由电信公司承担。 电信公司答辩称，兴盛公司的上诉请求不能成立，因为：1、双方签订的《通信建设合作协议书》应为无效合同，该协议限制了其他电信运营企业的平等介入，属垄断行为。2、根据2013年3月11日的《住房城乡建设部、工业和信息化部》建标（2013）36号文件和2013年4月17日的《江西省住房和建设厅、江西省通信管理局》赣建设（2013）7号文件的规定，电信公司已不能继续履行原协议，即便履行了也无法通过验收。 兴盛公司及电信公司在二审期间均未向本院提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，兴盛公司与电信公司签订的《通信建设合作协议书》是在平等、自愿、协商一致的基础上订立的，不违反我国法律的强制性规定，为有效合同。2013年3月11日的《住房城乡建设部、工业和信息化部》建标（2013）36号文件和2013年4月17日的《江西省住房和建设厅、江西省通信管理局》赣建设（2013）7号文件属于部门规章，而不属全国人大及其常委会制定的法律、行政规章，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律、行政规章为依据”，因此，电信公司依据建标（2013）36号文件和赣建设（2013）7号文件认为双方签订的合作协议属无效合同无法律依据。兴盛公司上诉请求是要求电信公司继续履行合同，而电信公司现明确表示不继续履行其与兴盛公司签订的《通信建设合作协议书》，本院认为，电信公司的合同义务是建设安装通信设施设备，是一种具体的行为，该种具体的行为不具有执行的可操作性，故对兴盛公司要求电信公司继续履行合同的请求不予支持。兴盛公司可就电信公司不履行合同给其造成损失另行主张权利。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，兴盛公司上诉无理，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元由江西兴盛房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一五年三月十八日 书记员***