衢州永鼎建设有限公司与衢州市鑫泰房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

衢州市柯城区人民法院 民事判决书 （2013）衢柯民初字第239号 原告（反诉被告）：衢州永鼎建设有限公司。 法定代表人：***。 委托代理人：***。 被告（反诉原告）：衢州市鑫泰房地产有限公司。 法定代表人：***。 委托代理人：***。 原告（反诉被告）衢州永鼎建设有限公司（以下简称为永鼎 公司）与被告（反诉原告）衢州市鑫泰房地产有限公司（以下简 称为鑫泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月30 日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（ 反诉被告）永鼎公司的委托代理人***、被告（反诉原告）鑫泰 公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）永鼎公司起诉称，2010年3月29日，原、被 告签订了《建设工程施工合同》及《建筑安装工程施工合同补充 协议》，约定由被告将鑫泰三衢世家工程发包给原告施工，同时 对工程的质量、造价、工程款支付、结算办法、违约责任等均作 出了约定。合同签订后，原告依约组织人员进场施工，该工程于2 012年5月11日一次性通过了竣工验收。2012年8月6日及7日，原告 将该工程的决算书交被告，送审决算价共计19618674元。2012年1 0月17日，原、被告又达成《补充协议》，被告承诺于2012年10月 30日前完成造价审核并出具审计报告，否则视为同意原告提供的 决算书进行结算工程款，同时约定工程结算完90天内被告一次性付清结算工程款，未按期支付，原告有权向被告收取1000元／天 的违约金，并承担原告为实现债权的一切损失。但至被告承诺的 期限到期后，仍未完成造价审核并出具审计报告，后虽经原告多 次催促，被告仅支付了工程款15660168元，尚有工程款3958506元 至今未支付。为处理本案纠纷，原告聘请律师提供法律服务，需 支付律师费138000元。要求判令被告支付工程款3958506元及支付 违约金119000元（从2013年2月1日起按1000元／天计算至起诉之 日，期后据实计算至款项付清止），并支付原告为实现债权费用1 38000元。 被告（反诉原告）鑫泰公司反诉并答辩称，2010年3月29日， 被告与原告签订《建设工程施工合同》、《建筑安装工程施工合 同补充协议》，约定由原告承建被告发包的鑫泰三衢世家土建工 程。2012年10月17日，原告以拒不提供全部工程验收备案资料为 手段，迫使被告与原告签订《补充协议》，强令被告免除原告的 工期逾期违约责任，被告于2012年8月10日分别将工程第1、2、9 、10号楼委托浙江求是工程咨询监理有限公司（以下简称为求是 咨询公司）造价审定，第3、5、6、7、8号楼委托浙江欧邦工程管 理有限公司（以下简称为欧邦工程公司）进行造价审定。2012年9 月28日、10月25日，上述两家公司分别完成工程审定工作，并出 具相应的工程审计决算书，认定第1、2、9、10号楼审定工程造价 为6703769元；第3、5、6、7、8号楼审定工程造价为7950933元。 被告已支付原告15660168元，实际多付工程款1005466元。根据协 议约定，原告还应向被告退还多付的质量保修金439641元，反诉 要求判令原告返还多支付的工程款1445107元及利息27445元（以1 005466元为基数，计算自2013年1月21日起至2013年7月1日止，之后利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至多支付的工程款 实际还清之日止）。 原告（反诉被告）永鼎公司向本院提交下列证据：㈠《建设 工程施工合同》、《建筑安装工程施工合同补充协议》，以证明 双方就工程施工的范围、权利义务作了约定；㈡《补充协议》， 以证明工程于2012年5月11日竣工验收合格，对于逾期审核的法律 责任作了约定；㈢单位工程开工报告、单位工程竣工报告，以证 明工程开工及竣工的日期；㈣建设项目工程竣工结算审核送审资 料清单，以证明原告将工程有关的竣工结算审核资料送交给被告 ；㈤建筑工程结算书，以证明原告送审决算价为19618674元；㈥ 《法律服务委托合同》、建设银行进账单、发票、网上银行电子 回单，以证明原告为实现债权已支付的律师费为138000元；㈦进 账单、转账凭证、收据，以证明被告已支付的工程款；㈧催请函 及回函，以证明被告反诉的事实不符，原告为此向其作了答复。 被告（反诉原告）鑫泰公司向本院提交下列证据：㈠鑫泰三 衢世家工程审计汇总表，以证明被告分别委托求是咨询公司、欧 邦工程公司进行工程审计造价；㈡求是咨询公司、欧邦工程公司 出具的证明、合同、电子邮件、手机短信记录，以证明被告分别 于2012年8月10日委托两家公司进行造价审计，并且按补充协议约 定在2012年10月30日前完成了审计工作，原告接到被告的通知以 后，也派人员到审计公司进行了核对；㈢证人柴某、严某、傅某 的证言，以证明被告委托求是咨询公司、欧邦工程公司审计造价 ，两公司的审核人员也通知过双方到场核对。 上述证据，经当事人举证、质证，本院认证如下：原告提交 的证据㈠、㈡、㈢、㈣，被告对真实性无异议，认为原告扣押工程备案材料，致使该工程无法验收，被告受胁迫的情况下签订《 补充协议》，应当依法予以撤销。本院对上述证据予以确认；证 据㈤，被告对其真实性有异议，认为该份工程结算书是原告单方 制作，与被告委托造价审计结论差距甚远，不予认可。本院认为 ，该结算报告书系原告单方的结算依据，被告不予认可，能否作 为双方工程价款的结算依据，本院在裁判理由中具体进行阐述； 证据㈥，被告认为不能证明实现债权费用已实际发生，且该费用 应当由原告自行承担。本院认为，该组证据的形式合法，相关协 议、付款凭证等相互印证，内容具备真实性，本院予以确认；证 据㈦㈧，被告无异议，本院予以确认。被告提交的证据㈠㈡㈢， 原告认为其是在被告提出反诉时，才见到求是咨询公司、欧邦工 程公司的审计汇总表，被告委托上述两家公司审计造价的内容不 具有真实性，其出具的证明上加盖的公章亦不一致。邮件发送的 时间是2012年10月18日，但是审计汇总表9号楼于2012年9月28日 审计完毕，时间上不相吻合。手机客户短信详单上反映的号码是 ***的手机号码，但是姚没有收到过短信。三位证人在庭审中 所作的陈述不真实，也有悖于常理。本院认为，以上三组证据以 被告是否在约定期限内委托第三方审计造价为证明目的。从被告 提交证据的形式、内容上分析，存在完整的审计汇总表、鉴定机 构的证明、合同、电子邮件、手机短信记录及鉴定人员到庭作证 的陈述，各证据之间相互印证，形成较为完整证据链，已具备民 事诉讼证据高度盖然性的证明标准，在无相反证据予以反驳的情 况下，本院予以确认。 经审理，本院认定事实如下：2010年3月29日，原告（反诉被 告）永鼎公司与被告（反诉原告）鑫泰公司签订一份《建设工程施工合同》，约定鑫泰公司将其承建的鑫泰三衢世家的建筑、水 电工程发包给永鼎公司施工，合同价款约2800万元，合同价款采 用可调价格方式确定，双方还就工程质量、工程进度款的支付、 违约责任等作了约定。合同签订后，永鼎公司组织施工，并完成 了施工任务，该工程于2012年5月经竣工验收合格。2012年8月初 ，永鼎公司将建设项目工程竣工结算审核送审资料移交给鑫泰公 司。8月10日，鑫泰公司分别委托欧邦工程公司江山分公司对金泰 三衢世家3#、5#、6#、7#、8#楼工程、求是咨询公司对鑫泰三衢 世家1#、2#、9#、10#楼工程进行造价审定。2012年10月17日，永 鼎公司（乙方）、鑫泰公司（甲方）及项目经理***、*** （丙方）分别签订两份《补充协议》，约定工程进度款按分期付 款方式，剩余工程款等工程结算完90天内甲方一次付清结算工程 款，逾期付款承担相应的违约责任，乙、丙方承诺于2012年10月1 8日前将全部工程验收备案资料提供给甲方。甲方承诺于2012年10 月30日前完成造价审核并出具审计报告，否则视为甲方同意乙、 丙方提供的决算书进行结算工程款。结算时甲方应按浙建建发［2 009］135号文件规定，调整定额人工工日单价。上述《补充协议 》签订后，求是咨询公司、欧邦工程公司江山分公司分别于2012 年9月28日、10月25日前完成工程造价审定，经以上两公司电话通 知，建设、施工单位均派人员到场进行过核对，但是双方未能形 成一致的审核结论。鑫泰公司累计支付工程进度款15660168元。 本院认为，原告（反诉被告）永鼎公司与被告（反诉原告） 鑫泰公司签订的《建设工程施工合同》及一系列《补充协议》， 不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方在《补充协议》 中明确约定鑫泰公司承诺于2012年10月30日前完成造价审核并出具审计报告，否则视为鑫泰公司同意永鼎公司提供的决算书进行 结算工程款。换言之，鑫泰公司若未于2012年10月30日前完成造 价审核并出具审计报告，则永鼎公司可以请求按照其提供的竣工 结算文件进行工程价款结算。双方争议的焦点是鑫泰公司有无在 约定期限内履行审核造价义务问题。本院根据鑫泰公司提交证据 的高度盖然性证明标准，认定鑫泰公司已于2012年10月30日前完 成造价审核并出具审计报告，虽然第三方审核造价因双方最终未 能取得一致认可，导致不具有工程款结算的效力，但是鑫泰公司 履行了该项约定的义务，足以排除直接以永鼎公司提供的决算书 进行工程款结算条款的适用。参照省高院《关于审理建设工程施 工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条之规定，当事人 对工程款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的 ，又均不申请鉴定的，在向负有举证责任的当事人一方进行释明 ，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。诉讼中， 本院已向双方当事人进行释明本案必须以鉴定确定工程造价，并 告知双方不申请造价鉴定的法律后果，但是永鼎公司坚持以其提 供的竣工结算文件作为工程价款结算的依据，而鑫泰公司也明确 表示不申请工程造价鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定 结论予以认定，故对永鼎公司的本诉请求及鑫泰公司的反诉请求 均不予支持。当事人就工程款达成协议或因申请工程造价鉴定所 引起新的事实，可另行提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉 讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规 定》第二十五条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）衢州永鼎建设有限公司的诉讼请 求。二、驳回被告（反诉原告）衢州市鑫泰房地产有限公司的反 诉请求。 本诉案件受理费39530元，财产保全费5000元，合计44530元 ，由原告（反诉被告）衢州永鼎建设有限公司承担；反诉案件受 理费18053元，由被告（反诉原告）衢州市鑫泰房地产有限公司承 担。于本判决生效之日缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州 市中级人民法院。 审判长*** 代理审判员*** 人民陪审员*** 二〇一四年一月二日 书记员***