某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省潍坊市坊子区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁0704民初2792号 原告：***，男，1963年11月29日生，汉族，居民，住山东省潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：***，山东宏鼎律师事务所律师。 被告：***，男，1972年12月15日生，汉族，居民，住山东省潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被告：潍坊创鑫混凝土有限公司，住所地：山东省安丘市大汶河旅游开发区石灰埠村西。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，山东国宗（安丘）律师事务所律师。 被告：***，男，1972年10月11日生，汉族，居民，现住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：***，山东致允律师事务所律师。 原告***与被告***、***、潍坊创鑫混凝土有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月28日作出（2021）鲁0704民初2979号民事判决书，原告***不服上述判决向潍坊市中级人民法院提起上诉，潍坊市中级人民法院审理后于2022年3月18日作出（2021）鲁07民终9806号民事裁定书，撤销上述判决，发回本院重审。本院于2022年7月27日立案后，依法另行组成合议庭，依法适用普通程序，于2022年9月19日公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***、被告潍坊创鑫混凝土有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令三被告在过错范围内赔偿原告损失259737元；2.诉讼费、公证费、鉴定费及其它合理费用由被告承担。事实和理由：2021年2月24日，***在所居住的坊子区坊××街道××村建设一车间，车间地面采用混凝土结构，当时该地面的混凝土是由潍坊创鑫混凝土有限公司提供到施工现场，**砂是从***处购买使用，而施工方是由***负责。该工程用时三天，2021年2月26日完工。但在完工后两天，陆续出现地面开裂鼓包，且越来越严重，导致无法正常使用。之后***多次找三方协商处理该事宜，因无法划清责任，一直没有结果，无奈，***只能提起诉讼，分清责任，由各被告方在责任范围内赔偿***的损失，希望判如所求。 被告***辩称，首先，被告***严格按照建筑施工手册施工，工程质量问题是由于潍坊创鑫混凝土公司提供混凝土质量不合格造成的；其次，被告***受原告雇佣提供劳务与原告非建设工程施工合同关系，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。 被告潍坊创鑫混凝土有限公司辩称，首先，被告公司与***之间系买卖混凝土关系，原告购买混凝土后，自行委托施工，被告公司与原告不属于建设工程施工合同关系，被告公司按照双方约定供应***合格混凝土，不存在违约及过错行为。其次，原告施工季节是冬天，在施工结束二天原告即发现地面开裂鼓包，原告随后寻找原因维权，这样原告及施工方不可能按照要求对工程进行上水等养护，必然会影响混凝土的强度，在检材存在问题的情况下原告要求对混凝土鉴定是否符合国家标准不科学、不合理。最后，被告公司本次同比供应的混凝土使用在原告车间的一层、二层，产生的损害后果不同，也足以说明是原告没有进行养护以及其他被告的施工原因造成。综上，被告公司认为，原告的损害不是被告公司造成，请求法院依法驳回原告对被告公司的诉讼请求。 被告***辩称，被告向原告提供的**砂用在了原告的院子、车间的一层、二层，在院子及车间的一层并未发生原告所称的质量问题，在该工程之前被告也向原告供了多次**砂，也均未出现质量问题，因此，原告在本案中所称的质量问题与被告提供的**砂没有关系，被告提供的**砂也不可能造成原告所称的质量问题，请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。原告收到被告的货物后，并未向被告支付相应的货款，请求原告立即向被告支付上述货款18040元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、原告***提交了如下证据： 1.提供原告与潍坊市坊子区坊安街道办事处前苏村签订的《土地长期承包合同》一份，证明***是案涉厂房的所有人，***作为原告起诉，主体适格。 2.提供坊子法院（2021）鲁0704民初2979号民事判决书一份、被告创鑫公司送料单31份、**砂出库单2张，证明在原审一审中被告***答辩，涉案工程由被告***按照建筑施工手册施工。同时证明涉案工程的混凝土由被告创鑫混凝土有限公司提供，涉案工程的**砂由被告***提供。 3.提供坊子公证处出具的《公证书》一份，证明案涉工程完工不久，原告厂房一、二层混凝土地面即出现裂缝、脱层和鼓包等质量问题。 4.提供山东**工程质量检测有限公司出具的《鉴定意见书》一份，证明：1、被告创鑫公司所供产品在二层楼面的强度等级不足C30，不符合国家合格标准规定。2、被告***出售给原告的**砂，因未能提供同期同批的样品进行检测，无法鉴定。3、车间地面出现裂缝、脱层和鼓包的原因（详见鉴定意见书）。另外，该证据也证明原告的损失是由三被告造成的。 5.提供山东**工程质量检测有限公司出具的建议维修方案一份，证明车间混凝土地面质量问题的维修方案。 6.提供造价鉴定报告一份，证明涉案工程存在质量问题，需对工程进行维修，原告维修损失共计259737元。 7.提供发票四份，证明原告因本案支出公证费3100元，鉴定费40000元，评估费4500元，上述费用应当由被告承担。 被告***的质证意见为：1.对证据一无异议。2.对证据二中判决书的真实性无异议，但该判决并未生效。对送料单31张和**砂出库单2张的真实性无异议。**砂的出库单明确写明绿色**砂一吨960元，一共用了18吨；灰色**砂一吨760元，一共用了1吨。3.对证据三公证书的真实性无异议。4.对证据四鉴定书真实性无异议。（1）该鉴定意见第3.1.1对二层楼面大面龟裂成因分析不足以认定被告***在本案中要承担责任。①层厚度范围直观裂变……故耐磨材料构造性能的影响无法排除，不能排除就是存在，即水泥安定性确实不合格，该是二层大面龟裂的主要成因之一。②成因分析第二项混凝土搅拌、运输时间过长，使水分蒸发、引起混凝土浇筑时塌落度过低一项这样表述：经现场清理勘查，显示主要耐磨面层范围直观显裂，说明可能存在未正确掌握初凝时间，可能即说明不一定存在，即施工方不一定存在该不足，即被告***不一定存在责任。③面因分析混凝土初期养护时急骤干燥一项这样表述：楼面在冬季施工，混凝土在浇注后应采用塑料布等对裸露表面覆盖并保温，这一项是施工后原告的责任，不能想当然地归责于被告***。（2）最后的鉴定意见第一项明确认定，被告潍坊创鑫混凝土有限公司所供混凝土在二层楼面的强度等级不足C30，不符合国家合格标准规定。本案中，一层局部龟裂，空鼓率在5%之内，经鉴定一层用混凝土合格；二层出现大面龟裂，经鉴定所用混凝土不合格，显而易见，混凝土不合格是造成二层楼面龟裂、空鼓的主要原因。（3）最后的鉴定意见第二项这样表述：一层局部龟裂、脱层空鼓及二层大面龟裂……，同时不能排除**砂材料质量缺陷影响，不能排除即存在，即**砂确实存在质量缺陷。（4）该鉴定意见前后矛盾。前面的分析明确认为水泥安定性不合格，二层楼面的混凝土不合格，不排除**砂的质量缺陷影响，最后却以可能存在的施工方未正确掌握初凝时间为由完全推卸给了施工方，无理无据，前后矛盾，不足以采信。5.对第五组证据维修方案的真实性无异议，但不具有可操作性。6.对第六组证据鉴定报告的真实性无异议，该鉴定报告无事实依据，对此不予认可。其中“土建工程鉴定表”中第三项**砂耐磨地坪单价远远超出市场价格，**砂市场价为1吨1000元，即1公斤1元，5斤一平方5元，50公斤10平方50元。二层楼面面积为1765.42平方米，根据鉴定报告，每10平方米为一个单位，数量为176.542个单位，即实际用**砂176.542*50=8827.1元，可鉴定报告仅此一项材料就高达93217.71元，是市场价格的10倍之多，与现实严重不符。关于人工费，被告一给原告的报价是**砂每平方5元，10平方50元，那么**砂人工费应为176.542*50=8827.1元，但鉴定报告却高达31200.27元，与现实与严重不符，且显失公平。其他项目造价与现实也有很大出入，但不像**砂耐磨地坪这一项这样高得离谱，不一一对比，请求法庭依法核实认定。 被告潍坊创鑫混凝土有限公司的质证意见为：1.对证据一的真实性无异议。2.对证据二判决书、混凝土送料单的真实性没有异议，该送料单显示的客户为***，这也是我司在答辩状中所说的是***购买的混凝土，同时该送料单上还明确标明注意事项，也就是请勿任意加水，以免影响质量，未经允许加水后，本公司不负责。浇筑完毕后请立即采取保温、保湿等养护措施，但事后被告了解到原告在施工过程中存在加水行为，也没有采取保温、保湿等养护措施。3.对证据三公证书的真实性没有异议。但对原告的证明目的有异议，不能证明是我司存在过错，不能证明我司的混凝土存在质量问题。4.对证据四鉴定意见书部分有异议，其中对该意见书中第17页中间部分3.1.3的部分陈述没有异议，该部分陈述说明混凝土的强度如果是C25形不成构造缺陷，不至于形成裂缝、脱层、空鼓，即使我司所供应的混凝土像鉴定书中所说的C25也造不成原告车间产生现在的后果，我司认为该鉴定书现在鉴定混凝土不足C30，其鉴定不合理，不能说明是当时我司供应货时的混凝土强度等级不足C30，因为该鉴定报告第14页询问现场施工人员情况时施工人员详细介绍了施工的工序，其中施工完成后应该养护一个星期，而案涉车间的二层出现问题，原告及施工人员并不可能对案涉的二层再进行保温措施，在这样置之不理的情况下过了4个月的时间做出的混凝土强度不足C30明显缺乏科学依据，该鉴定书14页分析说明中关于1、2层的抗压程度和占设计的承担也有明确说明，其中在第一层上述两项指标都远远超出了C30的标准，我司是分一批次一个标准向原告供货，混凝土不可能强度等级不足C30，不可能不符合合格标准。鉴定书上已经排除了混凝土的原因。施工人员应当出具相应的施工资质证书。通过一楼的混凝土的检测也可以看出混凝土是合格的。我司的混凝土没有问题，维修方案不认可与我司无关。该鉴定意见书最后的鉴定意见六第二项，这个意见说明***出售给原告的**砂因未能提供同期的样品进行检测，故无法进行鉴定。当时该鉴定机构为什么没有要求我司也应该提供同期同批次的样品进行检测，而是使用没有规范施工、没有进行保温养护，对我司的混凝土的质量状况进行改变的检材进行鉴定，其鉴定结果是不科学、不合理也不合法的。5.对证据五、六、七与我司没有关系，我司不发表质证意见。 被告***的质证意见为：1.对证据一的真实性不知情，但该证据不能够证明原告的主体是适格的。2.对证据二判决书的真实性无异议，但该判决书还未生效，不能作为认定事实的依据，也不能证明原告的主张。对混凝土送料单不知情，也不清楚原告与混凝土供货单位之间的关系，但我方同意被告潍坊创鑫混凝土有限公司质证意见中提出的该送料单注意事项的质证意见，原告在施工过程中是否按照注意事项的要求进行施工，原告应提供相应的证据予以证实，根据被告潍坊创鑫混凝土有限公司的陈述，原告在使用混凝土时进行加水，这种不按规范使用混凝土，不按操作规程进行施工会影响到我方提供的**砂的使用效果。对**砂出库单的真实性无异议，但是该证据不能证实原告所称的质量问题是由我方的**砂造成的，我方提供的**砂也不可能造成上述质量问题，该出库单载明的货款18040元，原告至今未付，要求原告立即支付。3.对证据三公证书的真实性无异议。但不能证明原告当庭陈述的施工不久后出现了质量问题。4.对证据四鉴定意见书的真实性无异议，但不能证实原告当庭陈述的原告的损失由被告造成这一主张。鉴定意见书第6项鉴定意见并没有证实我方存在原告所称的质量问题的原因，从该鉴定意见可以看出鉴定机构认为商砼存在质量问题，施工方案存在问题，原告养护存在问题，但并未明确证实**砂存在引起质量问题的原因。5.对证据五维修方案与我方无关，不发表质证意见。6.对证据六鉴定报告的真实性无异议。但修复的费用基本与原工程造价是一致的，因此该费用是过高的。7.证据七与我方无关，不予质证。 二、被告***提交了如下证据： 1.提供诸城市鑫特建材综合经营部开具的发票一张、报价单一份、营业执照一份，证实**砂1000元每吨，干粉预拌砂浆400元每吨，来证实造价超高。 2.提供被告***与原告的微信聊天记录一份，证实一、二层及院子人工费为42145元（事实上被告***计算错误，应为42445元），其中**砂、混凝土人工费合计为一平方11元，来证实维修造价远远超出脱离了市场价格。对被告***代理人说的工程总造价有异议，实际上工程总造价为114790元。维修造价高达25万元，远远高出最初的施工价格。 原告***的质证意见为：1.对证据一的真实性不予认可，不同质量的材料价格也不相同，该证据不能作为价格参考。2.对证据二系复印件，对真实性不予认可。另外，维修的价格包含了拆除等费用，并且维修需要有资质的公司进行维修，评估公司的评估价格符合法律规定。 被告创鑫混凝土有限公司的质证意见为：被告***提供的证据与我司无关联，不发表质证意见。 被告***的质证意见为：被告***提供的证据与我方无关联，不发表质证意见。原告当庭表示修复需要有资质的公司进行维修，以此作出的鉴定评估结果，但是原告在施工过程中委托的是没有资质的个人进行的施工，对修复的价格由合议庭依法确认。 对原告提交的《土地长期承包合同》、被告创鑫公司送料单31份、**砂出库单2张、《公证书》一份、被告***提交的微信聊天记录，经质证，原、被告均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下： 1.对原告提供的山东**工程质量检测有限公司出具的《鉴定意见书》一份、山东**工程质量检测有限公司出具的建议维修方案一份、造价鉴定报告一份，经质证，三被告均有不同异议，但均未提交其他证据对该证予以反驳，本院对该证据予以采信。 2.对原告提供的（2021）鲁0704民初2979号民事判决书，该判决书并未生效，本院不予确认。 3.对被告***提供的诸城市鑫特建材综合经营部开具的发票一张、报价单一份、营业执照一份，与本案无关，且无法证明来源真实性，本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2021年2月24日至26日，原告***位于潍坊市坊子区坊××街××村的院子地面、一层车间、二层车间进行施工。2021年2月24、25、26日，潍坊创鑫混凝土有限公司为原告***运送混凝土，2021年2月24、25日，***为原告***送**砂，***负责施工。施工后2天，一、二层车间出现裂缝、空鼓。 案件原审过程中，经原告***申请，本院依法委托山东**工程质量检测有限公司进行了鉴定。2021年6月28日，山东**工程质量检测有限公司出具山东**【2021】建鉴字第041号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被告潍坊创鑫混凝土有限公司所供产品（混凝土）在二层楼面的强度等级不足C30，不符合国家合格标准规定。2.***出售给原告的**砂，因未能提供同期同批的样品进行检测，故无法进行鉴定。3.车间地面出现裂缝、脱层和鼓包的原因为：一层南北向的延裂由未规范设置缩缝所致，个别东西向的延裂由地面基层构造不均匀所致。一层局部龟裂、脱层空鼓及二层大面龟裂、部分脱层、空鼓由耐磨面层撒布时机不规范、未合理保温养护所致，同时不能排除**砂材料质量缺陷影响。 山东**工程质量检测有限公司同时出具《坊子***所属车间楼（地）面建议维修方案》，内容如下：1.二层清理楼面面层直至显露出商混构造，其中随耐磨层脱结的混凝土构造应全部进行清除，并形成小毛面，用高压空气吹净浮土，先铺设一层厚度20mm的M15水泥砂浆，再规范铺设厚度20mm抗压强度为30MPA的拌合料耐磨面层。铺设的水泥砂浆层-耐磨面层应规范设置分格缝，首先在对应柱中处设置，纵横向间距按不大于6*6m控制，切割控制缝宽5mm，嵌结同色调的聚氨酯。2.一层延裂缝处顺缝切割宽5mm，用同色泽的聚氨脂嵌结密实，纵向分格缝，需按控制间距不大于6m进行补充切割，嵌结处理同上述。局部脱层空鼓部位，规矩切割清除不小于40mm深，并形成小毛面，用高压空气吹净浮土，同前述1中处理，并保持色泽一致。 案件审理过程中，经原告***申请，本院依法委托山东金诺工程咨询有限公司进行鉴定，山东金诺工程咨询有限公司于2022年8月30日出具山金鉴报字【2022】91号造价鉴定报告，鉴定结果为：***与***、***、潍坊新创混凝土有限公司建设工程施工合同纠纷一案，维修方案维修所需费用价款为：259737.00元。2022年10月26日，山东金诺工程咨询有限公司作出《对（2022）鲁0704法鉴字455号造价鉴定报告说明补充》，补充说明：该鉴定造价包含企业管理费34100.26元，利润17919.68元，规费9761.6元，税金21446.17元，以上费用共计83227.71元，鉴定造价扣除此费用后为：176509.29元。 另查明，2021年2月26日，被告***通过微信要求原告***支付工程款42145元，原告***通过微信转账向被告***支付工程款20000元。 本院认为，根据山东**工程质量检测有限公司出具的鉴定意见，车间地面出现裂缝、脱层和鼓包的原因为：一层南北向的延裂由未规范设置缩缝所致，个别东西向的延裂由地面基层构造不均匀所致。一层局部龟裂、脱层空鼓及二层大面龟裂、部分脱层、空鼓由耐磨面层撒布时机不规范、未合理保温养护所致，同时不能排除**砂材料质量缺陷影响，故被告***的施工原因对案涉工程造成裂缝、脱层和鼓包应承担相应责任；同时，工程使用的混凝土、**砂均为原告自己采购，而鉴定意见为不能排除材料质量缺陷影响，且原告***亦在施工现场进行指导，因此，原告***对对案涉工程造成裂缝、脱层和鼓包也应承担相应责任。综合案涉工程施工的实际情况，结合鉴定机构的鉴定意见，本院认为被告***对原告案涉工程损失承担50%的责任为宜。 关于原告主张损失数额的确定问题，依据山东金诺工程咨询有限公司出具鉴定报告书，维修费用共259737元，但其中企业管理费34100.26元，利润17919.68元，规费9761.6元，税金21446.17元，以上费用系有资质的建筑企业承揽工程时产生的费用，原告明知被告***为无资质的个人，仍要求被告进行施工，故该部分费用不应由被告***承担；因此，鉴定造价扣除此费用后为176509.29元，被告***应承担50%的赔偿责任，即88254.65元。 原告***主张被告潍坊创鑫混凝土有限公司供应的混凝土质量不合格，因质量纠纷与本案不属于同一法律关系，无法一并处理。对被告***要求原告***支付货款18040元，因原告***与被告***之间系买卖合同关系，与本案不属于同一法律关系，被告***可另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内向原告***赔偿工程损失费用88254.65元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5196元，由原告***负担3190元，被告***负担2006元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省潍坊市中级人民法院在线提交上诉状。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十一月二十四日 法官　助理　　张　运 书　记　员　　滕　臻