枣某某新型建筑材料有限公司、某某家买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁04民终4343号 上诉人（原审原告）：枣***新型建筑材料有限公司，住所地枣庄市薛城区邹坞镇东**村北。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，****（枣庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**家（**佳），男，1973年4月2日出生，汉族，农民，住山亭区。 上诉人枣***新型建筑材料有限公司（以下简称顺兴建材公司）因与被上诉人**家买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺兴建材公司上诉请求：1.撤销山亭区人民法院（2019）鲁0406民初1181号判决；2.判令被上诉人向上诉人支付货款本金203,200元及违约金；3.本案的诉讼费、保全费、担保保函费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，本案涉合同约定明确，交易事实清楚；二、被上诉人应对未对账结算所造成的损失承担主要责任，实际交易量应以发货单中标明的方量为准。综上所述，上诉人***崖安置房项目运送的混凝土均为被上诉人实际接收使用，被上诉人未能按照合同约定及时足额地支付货款，一审法院未能查明案件事实，对合同中实际交易量的认定出现错误，现上诉人依法提起上诉，望法院判如所请 **家答辩称，一审认定事实清楚，答辩人与上诉人之间虽然签订了书面的买卖合同，但是该合同是否实际履行及实际履行情况均未提供证据予以证实，上诉人主张的货款也没有证据支持，提供发货单及证人证言并不能证明其卖给答辩人的混凝土的数量及型号。 顺兴建材公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付货款203200元，违约金92659.2元；2、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告承包了山亭区******崖安置房小区的地面铺设工程，需要使用混凝土，经案外人**的中间介绍，原告作为出卖人与作为买受人的被告于2018年12月20日签订了预拌混凝土买卖合同。合同约定：“预拌混凝土C20型号和C25型号的单价分别为405元/立方米和415元/立方米，冬施抗冻费增加15元/m3；混凝土的交付，买受人没有指定专人收料的，以现场收料人签字为准；买受人应在每收至混凝土500立方或拾伍日内，向出卖人结清全部货款，该结算条件以先达到的为准；合同价每立方405元，如自合同签订实际供货后15日内结清料款，按385元每立方结算；买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的千分之二支付违约金。”，但未约定货物的数量。合同签订后，原告依合同约定向被告进行了供货，被告于2019年2月、5月分别向原告支付货款10万元、10万元，后原、被告对剩余的货款产生分歧，经原、被告双方多次协商，至今未果。另查明，原告向被告供货后，原、被告之间至今未进行核对账，也未进行结算，对于C20型号和C25型号的混凝土货物的数量分别是多少及是否有其它型号的混凝土，原告未能明确，被告的委托诉讼代理人也不清楚。在本案中，原告所提交的证据预拌混凝土（砂浆）发货单中，只有No0001776号发货单的收货人签名为**家，该发货单载明：“生产日期：2018-12-26，强度等级：C25防冻，累计方量（m3）：18，收货人：**家。”，其余发货单的收货人签名分别为案外人***、***、***等人，被告**家仅对其签字的发货单予以认可，对于其余的发货单不予认可，认为与本案没有关联。 一审法院认为，被告**家购买原告顺兴建材公司的预拌混凝土，并与原告签订了买卖合同，合同签订后，原告向被告进行了供货，被告收到了货物后也向原告支付了部分货款，双方之间买卖关系真实存在，形成合法的买卖合同关系，双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。本案中，原、被告虽然签订了买卖合同，也有互相履行的行为，但原、被告仅对货物的种类和价格进行了约定，而未对货物的数量进行约定，对于交易货物的种类及数量的多少，原告未能明确，被告的委托诉讼代理人也不清楚，且原告除**以外，也未能举证予以证明原、被告之间就货物的种类和数量进行了核对确认及进行了结算；虽然原告提交了预拌混凝土（砂浆）发货单予以证明货物交易的种类及数量，但发货单中仅有编号为No0001776的发货单的收货人签名为**家，其余发货单的收货人签名分别为案外人***、***、***等人，而原告也未能举证予以证明案外人***、***、***等人与被告**家之间是否存在关系或存在何种关系，且被告仅对其签字的发货单予以认可，对于其余的发货单均不予认可，故法院对于涉案货物的种类和数量无法确认，原告所提交的证据不足以证明本案的事实情况，法院不予确认。综上所述，原告的诉讼请求，证据不足，不符合法律规定，法院不予支持，可待收集证据后另行诉讼。被告的辩称，部分与法院查明的事实相符，法院予以采信；部分证据不足，法院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告枣***新型建筑材料有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2868.5元、保全费2020元，由原告枣***新型建筑材料有限公司负担。 本院二审期间，依据上诉人申请，本院调取了公安机关对***、***、***所做的询问笔录。上诉人认为该证据体现**家是小河崖项目的项目经理，***是主要负责收料的现场工人。***和**家不在时，***在**家的指示下，签收过发货单。***是在**家的授权下签收的商砼，其所签收的商砼全部用于小河崖项目工地，***履行职务行为，签收的商砼全部用于小河崖项目工地。另外，上诉人提交枣***新型建筑材料有限公司发货单；证明枣***履行与被上诉人，***崖项目送料。本院二审查明的其他事实与一审相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，本院依申请调取的案外人在公安机关的笔录，但对于笔录中**的事实并未在公安机关得到认定，该笔录应为证人的书面证言，其证明力不足以推翻一审法院认定的事实。 综上所述，枣***新型建筑材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5737元，由上诉人枣***新型建筑材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　莹 审判员　　孙　晓 二〇二〇年二月二十五日 书记员　　张　宇