枣某某新型建筑材料有限公司、山东顺兴水泥股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁04民终4393号 上诉人（原审被告）：枣***新型建筑材料有限公司，住所地枣庄市***邹坞镇东**村北。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，山东***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东顺兴水泥股份有限公司，住所地枣庄市***邹坞镇东**村北。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年4月21日出生，汉族，住枣庄市***。 委托诉讼代理人：**，山东尚群律师事务所律师。 上诉人枣***新型建筑材料有限公司(以下简称顺兴建材公司)、山东顺兴水泥股份有限公司(以下简称顺兴水泥公司)因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市***人民法院（2019）鲁0403民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺兴建材公司、顺兴水泥公司上诉请求：1.依法撤销枣庄市***人民法院（2019）鲁0403民初510号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人顺兴建材公司向被上诉人支付工程款没有依据，上诉人顺兴建材公司与被上诉人之间签订的施工合同系无效合同；二、一审以被上诉人提供的合同为本案的处理依据错误；三、两上诉人之间并不存在混同，一审判决上诉人顺兴水泥公司承担连带清偿责任没有依据；四、一审适用简易程序，案件受理费应当减半收取。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，请求依法驳回上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠工程款1017397.47元及利息（自起诉之日起至上述欠款全部付清之日止按照人民银行贷款利息支付）；2、全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月10日，被告（甲方）顺兴建材公司与原告（乙方）***签订《内墙抹灰合同》：一、根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律，法规结合枣庄市本地区有关规定及我公司具有情况遵循平等、自愿、公平和诚实额原则，结合甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》的有关内容，双方就本工程实施事项协商一致，签订此合同。二、工程概括1、工程名称：老电影院（**.城市之星）地址：******与临山路交汇处（万达西邻）2、内墙抹灰面积约：130000平方米。三、承保方式1、包括文明、安全施工、小型工具（灰桶、靠尺及施工程序所包含的工具）确保墙体不开裂、不空鼓的事项。2、价格：内墙按实际抹灰面积每平方米13.5元（抹口不扣面积）。四、双方权利、义务、责任1、甲方负责对乙方进行施工工艺流程各环节的监督指导、管理和检查工作。负责对乙方工作人员安全生产的再教育，监督管理工作，负责协调乙方在施工中涉及到要总包方和其他配合工作的相关工作，负责及时支付本合同的约定，工程款。2、乙方要自觉服从甲方分的管理，自觉服从甲方办公室各级管理人员的管理，做到文明施工，负责正确使用劳保用品，并及时向员工提供劳保用品，负责因乙方工作人员及所有员工工资的清算责任。五、付款方式，地下室完成及裙楼完成付完成工程量的90%，主楼每完成6层付完成工程量的90%，余款全部抹灰完成之后付完成工程量的97%，余3%十个月内全部付清。合同签订后原告即组织人员进行施工，直到2017年12月份保质保量的施工完毕。2018年12月15日，双方工作人员对**国际广场（老电影院）内墙抹灰工程量进行了测量并签字。负一层、负二层一层：25084.99m2。二层三层、四层五层：32707.07m2。共计：57792.06m2。六层至十五层：3882.35×10层=38823.5m2。十六层：3026.62m2。十七至二十七层：2682.22×11=29504.42m2。二十八层：机房顶660.62m2。共计：72015.16m2。总计：129807.22m2。枣***新型建筑材料有限公司负责人：***，枣***新型建筑材料有限公司测量人：*****，内墙抹灰班组负责人：***，上述人员分别签了字。被告截止到诉讼之时即2019年2月19日累计向原告支付工程款73.5万元。原告计算后尚欠1,017,397.47元未付。另查明，一、1、第二被告工商登记信息记载第二被告的住所地枣庄市***邹坞镇东**村北，联系电话139××××8809。原法定代表人***系公司的大股东，同时***系第二被告董事兼总经理职务。***系第二被告的大股东、董事长，***为副董事长。2、第一被告建材公司工商登记信息显示：被告的住所地、联系电话相同，法定代表人及第一被告的股东即第二被告，上述信息和第二被告工商登记的信息互相重叠。第一被告原法定代表人***（原告起诉后变更为现任的法定代表人***）系第二被告的大股东、董事长。3、第一被告在2019年1月18日出具的授权委托书原件一份，法定代表人是***、以第一被告名义委托原告向涉案工程发包方索要劳务费的事实，4、第一被告2019年3月19日变更法定代表人由原来的***变更成***。5、***作为第二被告的副董事长，第一被告代理人质证认可加盖的公章该授权委托书有***两次签字，作为第二被告的副董事长签字同意授权给原告索要第一被告应该支付给原告的劳务费用，二被告作为副董事长***签字同意加盖了第一被告的公章，二、1、山东省农村商业银行转账支票存根。2016月12月16日收款人是***，用途是***垫付工程款，金额为5万元。中国建设银行转账支票存根，时间为2017年1月24日，收款人是顺兴水泥***，金额为2万元，用途是***垫付水泥款。该两份转账支票存根复印于枣庄***基纸业有限公司（该工程总发包方）。2、中国建设银行个人账户收入明细。2018年2月14日***作为第二被告公司的股东，用其个人账户向原告转账7万元支付原告的劳务费用。3、银行交易明细七页，户名是原告。涉案工程除去***私人账户支付的一笔7万元作为涉案工程开发商，其财务人员先后12次向原告支付所谓的垫付顺兴水泥抹灰工程款和原告提交的付款明细相互印证。作为开发商的财务负责人员备注留言“*****垫付顺兴水泥抹灰工程款”。 一审法院认为，本案争议焦点：一、二被告是否存在人格和财产混同；二、双方的合同应以哪个合同为处理依据；三、被告是否应当支付原告工程款及如何计算工程款。焦点一、1、第二被告工商登记信息记载与第一被告的住所地枣庄市***邹坞镇东**村北，联系电话139××××8809等信息互相重叠。2、***系第二被告的大股东、董事长，***为副董事长，第一被告的股东即第二被告、原法定代表人是***（原告起诉后变更为现任的法定代表人***）。第一被告在2019年1月18日出具的授权委托书，法定代表人是***、以第一被告名义委托原告向涉案工程发包方索要劳务费。3、枣庄***基纸业有限公司（该工程总发包方）转账支票存根，2016-2017年，收款人是***，用途是***垫付工程款。2018年2月14日***作为第二被告公司的股东，用其个人账户向原告转账7万元支付原告的劳务费用。由此可见二被告的人格和财务是混同的。焦点二，第一被告提交的抹灰合同与原告提交的抹灰合同签订时间经本案审理应当认定，原告的在前被告的在后。应以原告提交的双方后签订的合同为依据，该合同的签订不存在被告辩解的欺诈情形，合同是双方真实意识表示，应以该合同为本案处理依据。焦点三，1、被告是否应当支付原告工程款，根据双方的陈述及提交的证据，原被告双方应依据合同应当的付款时间履行，原告已于2017年完工并双方进行了测量。合同约定的付款方式，地下室完成及裙楼完成付完成工程量的90%，主楼每完成6层付完成工程量的90%，余款全部抹灰完成之后付完成工程量的97%，余3%十个月内全部付清。合同签订后原告进行施工到2017年12月份施工完毕，被告应当全额向原告支付工程款。2，工程款如何计算。一审法院认为，根据原告提交的合同价格，抹灰每平方米13.5元，通过原告与***的通话能够认定原告是向被告放弃每平方米2元的合同约定价款，本案以每平方米11.5元计算。综上，因原告没有承包工程的资质，涉案合同无效。但原告付出的劳动已物化到该工程中，根据建设工程施工合同司法解释的规定，第一被告仍应当承担支付原告报酬及利息的责任。由于二被告在本案查明的事实存在人格和财务混同，第二被告应当承担连带偿还原告工程款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣***新型建筑材料有限公司于判决生效后十日内向原告***支付工程款757,783元{工程价款1,492,783元（129807.22平方*11.5元）-被告已付735,000元}及利息（以757,783元为基数。自起诉2019年2月18日起至欠款全部付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告山东顺兴水泥股份有限公司对第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,377.83元，保全费5000元，由被告枣***新型建筑材料有限公司、山东顺兴水泥股份有限公司负担。于判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以认定。 本院认为，顺兴建材公司与***签订《内墙抹灰合同》已经实际履行，内墙抹灰已完成工程量由双方当事人的相关人员共同签字确认，对于欠付的工程款，顺兴建材公司应当承担继续付款责任。上诉人虽然对工程量及工程单价提出异议，但未提供相应的证据予以证实，对其该主张本院不予支持。因顺兴水泥公司与顺兴建材公司存在人格和财务混同，一审法院判决其承担连带清偿责任并无不当，顺兴水泥公司的关于不承担责任的上诉主张因证据不足，本院不予支持。对于一审诉讼费用承担，上诉人上诉有法律依据，本院依法予以变更一审案件受理费11377.83元为5688.92元，由枣***新型建筑材料有限公司、山东顺兴水泥股份有限公司负担。 综上所述，枣***新型建筑材料有限公司、山东顺兴水泥股份有限公司的第一项上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省枣庄市***人民法院（2019）鲁0403民初510号民事判决主文及保全费负担部分。 二、变更一审案件受理费11377.83元为5688.92元，保全费5000元，由枣***新型建筑材料有限公司、山东顺兴水泥股份有限公司负担，于判决生效后七日内交纳。 二审案件受理费11377.83元，由上诉人枣***新型建筑材料有限公司、山东顺兴水泥股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　莹 审判员　　孙　晓 二〇二〇年三月九日 书记员　　张　宇