天津晟成环境技术发展有限公司、青岛捷能汽轮机集团股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁02民终5406号

上诉人（原审被告）***成环境技术发展有限公司。

法定代表人于成春，董事长。

委托代理人韩庆崃，天津渤海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）青岛捷能汽轮机集团股份有限公司。

法定代表人葛方明，董事长。

委托代理人于海涛，山东中信德律师事务所律师。

委托代理人王玉玲。

上诉人***成环境技术发展有限公司与被上诉人青岛捷能汽轮机集团股份有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北商初字第864号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由审判员王立春担任审判长并任本案主审，与审判员逄明福、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司诉称，2011年3月2日，原告与被告签订一份（2011）青捷第1553号《产品采购合同》，被告向原告定购B33.43/0.49QF232Z型汽轮发电机组（壹套），合同总价210万元。交货期为收到预付款之日起5个月，争取4个半月。约定的付款方式为：1、合同生效后，被告于2011年3月5日前向原告支付产品总价30%的预付款，原告组织生产；2、被告于2011年5月5日前向原告支付产品总价30%的进度款；3、在合同交货期前全部产品制作完毕后，经被告派员确认后，须向原告支付产品总价90%，款到原告发货。10%的货款为机组质保金，质保期到后15日内付清，最迟不超过机组发运后18个月。质保期为系统投入72小时试运行无设备质量问题，经双方代表确认签字后12个月或机组出厂后18个月，二者以先到时间为准。

合同签订后，被告未按约支付预付款、进度款，在2013年4月27日质保期到期后，经原告多次发函索要，被告迟迟不向原告支付质保金，该合同被告至今拖欠原告质保金21万元。合同约定被告不按期支付货款每延期一天，按合同总价款的日万分之三支付违约金，至2015年5月31日被告已逾期765天，产生逾期付款违约金607320元，给原告造成损失。故原告为维护自己合法权益，特具状起诉，要求1、判令被告支付（2011）青捷第1553号合同拖欠的货款21万元及逾期付款违约金607320元（逾期付款违约金按合同款额的日万分之三计算至2015年5月31日，自2015年6月1日至付清之日仍按上述方式计算）；2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审被告***成环境技术发展有限公司辩称，不同意原告全部诉讼请求。1、原被告签订涉案合同后，原告自供货开始，被告就发现原告提供的产品存在严重质量问题，在发货过程中多次发生缺货和与约定不符的情况。被告为此多次函告原告，在约定供货期近一年后，原告才将缺货和部分存在争议的部件补齐，导致被告一直给该工程甲方支付违约金，给被告造成巨大损失。2、根据原被告签订的合同，原告应承担该产品的调试工作，调试费包含在了合同总价款中。2012年年底被告向原告发函要求来人调试，原告非但没有按约定派人调试反而称到2013年年中被告支付尾款后方能调试。此后，被告多次与原告进行协调，并承诺调试完毕后即可付款，原告均未理睬。在诉讼期间，被告于2015年11月向原告发函要求来人调试，原告仍未响应。被告无奈于2016年1月18日与工程甲方四川省西龙生物质材料科技有限公司达成了有关涉案产品的调试协议，并约定了调试费为14万元。按照行业惯例调试费用一般为合同总价的10%，该14万元已远远低于市场价，请求贵院首先扣减14万元费用。3、对于原告的具体诉请，被告在履行合同的过程当中，在除尾款问题以外，始终严格履行合同，按期支付了前三笔货款。在发现产品存在问题情况下，都第一时间通知原告及外包单位，积极配合并协调该工程整体进度，主观上不存在拖欠，不应当承担违约责任。没有支付尾款是因为调试义务在先，原告未履行义务所引发的被告合法抗辩权，所以被告没有任何违约责任。原告计算违约金，按原合同总价款日万分之三计算，显然超出了原告实际损失，单纯从数字来说也应按法律规定进行调整。综上，被告没有支付尾款是行使抗辩权，原告不履行义务已经造成被告巨大损失，应当驳回原告全部诉请。

一审原告为证明其诉讼主张，提交如下证据：

证据一、《产品采购合同》，证明原告与被告签订订货合同，合同价款210万元。原告只负责指导安装，指导调试，并未注明原告需要现场指导。质保期最迟不超过机组发运后18个月，逾期付款违约金按合同款额的日万分之三计算，质保金为总价款的10%，机组出厂后18个月即为质保期到期。被告一直未向原告主张过质量问题，原告并未收到过书面材料，被告也未主张过。

被告质证认为，对证据一真实性无异议，对关联性有异议。合同约定的第一.4.1条约定了调试费用在总价内，第五.5条约定如果产品存在问题，以更换完毕开始计算质保期，分批交货的以最后一批到货清点完毕后开始计算质保期，第七.1条第二款与第一款约定矛盾，进一步说明原告违约金计算有误。

证据二、收款凭证，证明被告共付款189万元，被告尚欠质保金21万元未付（付款时间详见逾期明细表），原告已开具全额发票。

被告质证认为，对证据二真实性无异议，对关联性有异议。双方一直就产品设计、变更、缺货进行协商，所以被告晚付款几天原告无权计算违约金。

证据三、发货单、清点记录，证明原告已于2011年10月27日按约交付合同产品，质保期到期日为2013年4月27日。

被告质证认为，对清点记录的真实性无异议，但只是对箱子里货物的清点记录，对发货单的真实性、合法性、关联性均有异议。被告手中也掌握了若干发货单，该发货单只是其中一小部分，货物是分批次发运的。发运的货物分包装及没包装两种类型，没包装的存在缺货，被告每次都在发货单上注明缺货。发运日期结合合同第五.5条应从最后一批开始计算。退一步讲，按照原告所称也是2012年10月27日才开始清点，质保期也不是2013年4月27日到期。

证据四、原告的催收函，证明原告于2013年6月6日、2015年3月5日向被告发函催收欠款。

被告质证认为，对2013年6月6日催款函无异议，被告确实收到，被告在收到后于2013年6月19日向原告发函表明态度。

证据五、被告于2013年12月17日给原告的来函，证明原告提供的设备被告已安装完毕，要求原告派人调试。原告于2013年12月18日回函要求被告满足条件原告即派人调试，被告并未回复。

被告质证认为，对证据五真实性、合法性、关联性均不认可。被告并未发过该函件，也并未收到过原告的回复。

一审被告为证明其辩称主张，提交如下证据：

证据一、发货单六页（复印件），证明被告所购产品分批次发货的情况，每次发货被告均就缺货或发货与实物不符的情况在清单中签字。最后一批发货时间为2011年11月14日，具体补货发货时间应由原告提供。

原告质证认为，该证据为复印件，真实性、合法性、关联性均不认可。该发货单一式四份，被告不存在没有原件的可能。

证据二、传真件附通话清单三份，证明被告2012年12月10日函告原告定于2013年1月10日进行调试，要求原告按合同约定派人调试，原告未履行义务。2013年6月19日、2013年12月17日又催了两次，原告一直到诉讼都没有履行义务。

原告质证认为，原告只收到2013年12月17日的来函，告知原告提供的设备被告已安装完毕，要求原告派人调试。原告于2013年12月18日回函要求被告满足条件原告即派人调试，被告并未回复。该函与被告提交的该组证据相矛盾。

证据三、EMS邮单一张和调试委托书一份，证明在2015年11月11日即本案诉讼期间，被告再次要求原告来人调试，原告没有回应。在该种情况下，被告为了减损于2016年1月18日与工程甲方签订调试合同及约定调试费用。该费用从甲方给被告的结算价款中一并扣除。

原告质证认为，对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据为被告与用户单方签订的协议，并未与原告协商，与原告无关。该笔费用也尚未实际发生，与原告无关。

证据四、自2011年4月14日起至2012年11月5日止双方往来传真函件12份，证明双方在履行合同过程中由于存在设计变更才导致之前付款晚付，从发货开始原告就存在缺货及与设计不符的问题。

原告质证认为，该证据为复印件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。

证据五、技术协议，证明具体的供货明细与原告提交的唯一一张发货单明显不符。如果原告提交不了其他的发货明细，应当以我方提交的传真件为准，否则被告将补充是否收到货物的答辩意见。

原告质证认为，对证据五真实性无异议，对关联性有异议。

一审法院经开庭审理查明，2011年3月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《产品采购合同》，甲方向乙方订购整套3MW背压式汽轮发电机组壹套，型号为B33.43/0.49QF232Z,合同总价为人民币210万元。一.2条供货范围：包括1台3MW汽轮机、1台3MW发电机、以及随机辅机和配套辅机设备、汽机的控制、保护系统、TSI监测系统、励磁系统、分散供油系统、调速系统（DEH）、调速系统液压部分、随机备品备件和专用工具等；其中包括但不限于：为保证合同产品安全稳定运行所需的产品，合同产品的设计、组装、检验、培训、技术服务、安装、调试、试运行、性能保证实验、正常运行、维修及其所需的所有技术文件。乙方提供设备的名称、规格、型号、材料、技术条件及数量详见附件《汽轮发电机技术协议》。一.2.1条合同供货范围包括了合同及附件中确定的所有产品及服务，但是在执行合同中如发现任何遗漏的项目或者短缺的产品及需要乙方提供的技术支持的或服务，且这些产品或服务是为了满足本合同的技术规范和满足合同产品的正常运行所必需的，均应由乙方负责供应。4.乙方提供的技术服务4.1乙方产品抵达现场（整套3MW背压式汽轮发电机组安装、使用地）后，派员协同甲方开箱验货，办理交接手续。在设备安装、调试阶段负责所提供产品的指导安装、调试工作，其费用已包含在合同总价中。一.5交货期：收到甲方预付款之日起5个月全部产品交完，争取四个半月。一.6交货地点：四川省眉山市青神县西龙镇西龙公司内。一.7合同总价：￥210万元，采用银行汇款或银行承兑方式支付。合同总价为固定价，在合同执行期内保持不变。甲方支付产品货款达到总价款90%时，乙方开具合同价款全额17%的增值税专用发票。一.7.1上述合同总价已包含合同第2条、第3条、第4条全部费用，同时包括货物运至交货地点的包装、运输及保险费用、货物可能在卖方场所的储存费及合同其他条款所指定的费用。二、付款方式二.1、合同生效后，甲方于2011年3月5日前向乙方支付产品总价30%的预付款，乙方组织生产；2、甲方于2011年5月5日前向乙方支付产品总价30%的进度款；3、在合同交货期前全部产品制作完毕后，经甲方派员确认后，须向乙方支付产品总价90%，款到乙方发货。10%的货款为机组质保金，质保期到后15日内付清，最迟不超过机组发运后18个月。三、产品质保期：系统投入72小时运行无设备质量问题，经双方代表签字确认后12个月或机组出场后18个月，二者以先到时间为准。五.5、机械保证期：甲、乙双方共同验收合格后12个月或机组出厂后18个月为机械保证期。……对同一台设备，若乙方是按部件分批交货，则以最后一次交货后清点完毕起计算整台设备的机械保证期。六、乙方责任1、乙方未能按合同规定的交货期交货，则要承担违约责任，每逾期一日，按合同总价款万分之三承担违约金。……七、甲方责任1、甲方未能按照合同规定期限付款，则要承担违约责任，每逾期一日，按合同款额的万分之三承担违约金；……甲方未按合同规定时间交付预付款和进度款的，交货期从实际交付定金和预付款之日开始计算；若甲方未按合同规定支付预付款和进度款的，则乙方有权变更交货期……。双方还进行了其他约定。

2011年2月28日，双方在签订《产品采购合同》之前签订附件《3MW背压汽轮发电机组技术协议》，技术协议约定了设备的技术参数及供货范围、供货清单等。

2011年3月2日，被告向原告付款589799.09元；2011年5月26日，被告向原告付款600000元；2011年8月13日，被告向原告付款700000元；2011年8月17日，被告向原告付款200.91元。上述合计付款1890000元。原告于2011年8月12日向被告开具了价税合计2100000元的增值税专用发票。

原告提交2011年10月27日的发货交接明细表一份，2011年11月2日，被告收到了明细表上的货物，但明细表上的货物明细明显少于清点记录上的货物明细。被告提交的发货单均为复印件，真实性无法确认，被告也未明确认可收到全部货物的具体时间。2012年10月27日，双方组织人员对货物进行了清点，经确认，货物全部供齐全，现场点齐全，完全与装箱单相符。

被告收到货物后，双方因设备调试产生争议。原告称，2013年12月17日，被告向原告发送传真，称”贵公司为我公司提供的3MW背压发电机组，目前已安装完毕，具备调试条件。我公司定于20日调试运行，请贵公司根据合同约定派员参加。”原告于2013年12月18日回函，要求被告确认已满足11项调试条件方可派人指导调试，因被告未回函，原告未派人指导调试。被告称因原告未安排人员进行调试，被告于2016年1月18日与工程甲方四川省西龙生物质材料科技有限公司签订委托书，委托四川省西龙生物质材料科技有限公司对设备进行调试，约定调试费为14万元，该费用由四川省西龙生物质材料科技有限公司从应付被告的工程款项中扣除。原告称该费用与原告无关，也未实际发生，原告仅负有指导调试义务，并非调试义务，原告未进行指导调试是因为被告并未反馈设备具备指导调试的条件。

一审法院认为，原被告双方签订的《产品采购合同》及其附件合法有效，双方应依约履行。双方对原告已经交付设备，被告尚欠合同项下质保金货款人民币21万元未付无争议，本案争议焦点为：一、被告支付剩余质保金货款的条件是否已成就；二、被告辩称的委托他人进行设备调试的费用是否实际发生，是否应从欠付原告的未付货款中扣除；三、原告主张的违约金是否过高。

针对焦点一，双方签订的《产品采购合同》二.3条对剩余质保金货款的支付有明确约定：10%的产品货款为汽轮机发电机组质保金，质保期到期后15日内付清，最迟不超过机组发运后18个月。产品质保期为系统投入72小时试运行无设备质量问题，经双方代表签字确认后12个月或机组出场后18个月，二者以先到时间为准。因双方并未对设备投入72小时试运行无设备质量问题进行签字确认，法院以机组出厂后18个月确定付款时间。对全部机组发运的具体时间，原告提交的单张发货交接明细表列明的非全部机组，原告也未提交其他证据证明其发运齐全部机组设备的具体时间，法院认定2012年10月27日双方清点无异议的时间为18个月的起算时间，被告应于2014年4月27日支付剩余质保金货款21万元。

针对焦点二，因被告仅提交其与四川省西龙生物质材料科技有限公司签订的委托书，并无相关付款凭证予以印证，且被告并未就调试费用提出反诉，对该项费用是否实际发生及是否应当由原告负担，本院不予确认。

针对焦点三，双方合同约定如逾期付款按合同总额的日万分之三支付违约金，现被告提出该项违约金约定明显过分高于实际损失，应予调整。《合同法》规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。现被告仅剩合同总额10%即21万元的货款未付，以合同总额210万元为基数计算违约金明显过高，法院调整为以未付款项21万元为基数按同期银行贷款利率四倍计算违约金，违约金的起算日为质保期到期日即2014年4月27日。

综上，对原告要求被告支付剩余货款21万元的主张，本院予以支持。逾期付款违约金以21万元为基数自2014年4月27日至款项付清之日按同期银行贷款利率四倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决：一、被告***成环境技术发展有限公司于判决生效后十日内支付原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司货款人民币21万元；二、被告***成环境技术发展有限公司于判决生效后十日内支付原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司逾期付款违约金（以人民币21万元为基数自2014年4月27日起至款项付清之日止按同期银行贷款利率四倍计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11973元，诉讼保全费4770元，共计16743元，由被告负担9043元，由原告负担7700元。原告已预交，由被告负担部分于判决生效后十日内支付给原告。

宣判后，上诉人***成环境技术发展有限公司不服，向本院提起上诉。请求1、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2015）北商初字第864号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决基本事实不清。1、一审判决中总结的争议焦点第一为”被告支付剩余质保金货款的条件是否已成就”。那么是否成就应从质和量两个方面查明事实，在一审庭审中，双方均对上诉人是否应承担调试义务进行了充分的阐述和辩论，而在一审判决事实认定一节，一审法院却仅援引双方各自观点没有进行法律事实认定，进而在论证付款条件是否成就的问题上，仅谈及合同约定，而未涉及被上诉人未履行调试义务与上诉人支付质保金的关系，是有意回避本案核心争议焦点问题，导致本案基本事实未能查明。2、根据双方签订的《产品采购合同》4.1款之约定被上诉人应承担该产品的调试义务，且明确约定该项费用包含在总价款内。结合被上诉人对未进行调试的事实没有争议，就应扣减调试费用后计算本案总价款，第一条争议焦点所涉及的支付条件显然不成就。3、一审判决认定2012年10月27日双方签署的”清点单”作为质保金起算时点是错误的。涉诉货物的发运分为两个部分，一部分为装箱发运（主要为零件和小型部件），一部分为大型设备直接无箱发运，双方均无异议。双方亦对上述时间点签署的单据为装箱发运的产品清点的情况没有异议，故该证据并不能证明全部货物发运时间点。一审判决一方面认定被上诉人未提供完整的送货单，一方面又错误的认定装箱发运货物时间点为发齐全部货物时间点，进而以此计算质保期到期时间和违约责任等与客观事实和一审庭审双方无异议的事实相悖。被上诉人作为发货方应当承担提供完整发货单据的举证义务，否则应承担举证不能的后果。4、一审判决没有认定上诉人与案外人四川省西龙生物质材料科技有限公司签订的委托书的真实性是错误的。上诉人已提供证据证明曾多次催促被上诉人履行调试义务的证据在本案诉讼期间还向对方发函说明若不履行义务的后果。被上诉人对上诉人采取毫不理采的态度，为了避免更大损失，上诉人无奈委托甲方进行设备调试，价款为14万元，实际结算价更高于此数额。调试过程中，出现了存在质量问题需联络生产厂家等情况亦均及时通知了被上诉人。而一审判决却对该情况不作确认，导致无法查明调试义务对应价值，也是本案基本事实不清的又一原因。据上，上诉人认为，无论是从质或量两个方面来讲，一审判决均没有查明事实，反而采取回避关键问题的做法。

二、一审判决适用法律错误。1、质保金的支付条件是否已成就，首先应认定是否应继续给付质保金，方能探讨其他问题。一个不争的事实为，截至今日，被上诉人没有履行调试义务，而调试费已包含在总价款中。因此从实体方面，上诉人就有权行使抗辩权和抵消权不予支付质保金，亦无所谓质保金何时到期的问题。一审判决用质保金到期时间回答应否给付，属于适用法律错误。2、根据一审查明的事实，是被上诉人不履行自己的义务导致未能付款才继而引发委托第三方调试并另行支付调试的情况，故上诉人不存在违约，不应承担违约责任。从量上分析，本案并非民间借贷纠纷，一审判决将违约责任调整至同期贷款利率的4倍亦无法律依据。因此，一审判决认定上诉人存在违约及调整违约金标准等均系适用法律错误。

三、在一审判决之后，由于在一审案件中，我们提交了一份调试委托书，系被告证据3，在一审结束后，上诉人的工程甲方已经与实际的调试人进行了对涉案机组的调试工作，该调试共计产生的费用186900元，其中有14万元是证据3中约定的调试费，有36900元是在调试过程中，由于被上诉人产品存在质量问题，而又更换零部件的费用，涉案的机组现已调试合格，工程的甲方就该部分费用，也与我们进行了结算，该部分费用应从欠付我们的工程款中一并扣除。

综上所述，一审判决基本事实不清，证据不足，适用法律错误，请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人答辩称：本案的基本事实是，2011年3月2日被答辩人订购答辩人的型号为B33.43/0.49QF232Z汽轮发电机组一套，价款210万元，其中有10%的货款为质保金（本案争议金额），合同约定质保期到后付清，质保金为系统运行12个月，或机组出厂后18个月，二者以先到时间为准。合同产品交货后，由于被答辩人的原因，一直拖到2012年10月27日才通知答辩人到现场清点，经现场清点，货物与装箱单相符。答辩人交付合同产品四年多，按合同规定，2013年4月27日治保金货款付款期已到，被答辩人却不付款，系违约行为，应承担付款的法律责任，故原判对本案认定事实清楚，上诉人理由均是为抵赖货款。理由如下：一、原判认定事实证据，依据充分。1、关于被答辩人支付质保金的条件是否成就，双方合同第二项付款方式第3条有明确约定，原审法院依据合同条款认定本案质保金已到付款条件，合法有据，应予维持。2、被答辩人上诉称答辩人未履行调试义务，所以质保金付款条件未成就，该说法不成立。因为合同约定的付款方式中，并无指导费，说明合同价款是设备价款，安装调试指导只是售后服务，汽轮发电机是发电设备，均由有资质的安装公司负责安装、调试，和推4.1条约定答辩人只是负责指导，指导只是对被答辩人提出的问题进行解答，是售后服务，本案被答辩人未向答辩人提出需要解答的技术问题，说明答辩人提供的设备是没有问题的，被答辩人将指导安装调试与安装调试相混同，这是错误的，并依此改变合同的付款约定，不付款，这是不成立的。3、合同设备装箱单是对整套设备的发货明细，这是众所周知的。被答辩人上诉称，装箱单没有大型设备部件，只是装箱的零件和小部件，这明显是混淆是非。本案合同设备交付后，双方已按照装箱单进行了清单，并进行确认，说明答辩人交货完全符合约定，被答辩人对交货再提出异议，这是不讲道理的。4、上面已述，答辩人不负设备安装调试责任，只是负指导责任，被答辩人提供的14万元委托四川西龙生物质材料科技有限公司进行设备调试的合同，与涉案合同约定不符，一是合同约定答辩人只是负责指导，设备调试发生的费用与答辩人无关；二是设备安装、调试应是一个公司进行，将调试单签合同，且无付款、发票凭证，完全是为了应付诉讼而制造的。三是四川西龙生物质材料科技有限公司有无合同机组的调试资质没有证据证明；四是被答辩人称调试中存在质量问题，但有什么质量问题却无法提出也不通知答辩人，显然虚假。答辩人认为，210万元的合同设备，不算安装费，仅调试费就达14万元，这也是道理讲不通的。该14万元的调试合同，只是被答辩人为抵债货款应付诉讼而制造的，没有任何法律效力，而且无论真假，均与答辩人无关，原判不予采信，完全正确。

二、原审适用法律无误，应予维持。1、质保金支付条件是否成就，看双方合同约定条款即可。本案合同第二项付款方式等3条明确约定，10%的产品货款为汽轮发电机质保金，质保期到期后15日内付清，最迟不超过机组发运后18个月，本案所诉质保金货款已满足合同条款条件，被答辩人就应按合同约定付款。2、关于调试费用问题，被答辩人原审中提交的依据不足，不符合合同约定（合同约定被答辩人只是负责指导，不负调试责任），且没有提出反诉，因此原判不予认定，被答辩人的抗辩和抵消均不能成立。3、合同明确约定逾期付款应按合同总额的日万分之三支付违约金，这是双方真实意思表示，被答辩人原审时认为过高要求调整，原审调整为以未付款额为基数按银行同期贷款利率4倍计算违约金，已经远远低于合同的约定标准。

三、上诉人补充的调试费发生变化，当庭变更诉讼请求，不符合法律规定，不在本案审理范围之内。一审中上诉人无任何证据证明被上诉人有产品质量问题，在交货这么长时间内，一直都没有提出质量异议，如果要求从质保金中扣除，被上诉人认为不应得到支持。

综上所述，一审认定事实和适用法律无误，被答辩人的上诉理由没有事实和法律依据，请贵院驳回上诉，维持原判。

二审庭审上诉人提交新证据：增值税发票、三方确认函件、调试合同、汽轮机调试验收单，以上证据来源于工程甲方四川省西龙生物质材料科技有限公司调取的，证明本案涉诉的汽轮机组由于被上诉人不履行调试义务，上诉人多次通过EMS的方式，要求其派人调试，在一审诉讼期间和开庭之前，即在诉讼期间，我们给被上诉人发过类似函件，但是被上诉人一直未予理会。所以一审提交了上诉人与工程甲方的委托书，但是由于当时调试没有完成，一审没有对该证据予以采纳，现在工程已经实际完成，并且也进行了结算，产生了最终的数额费用。

被上诉人质证称：对以上证据的真实性不予认可，是上诉人单方提供的第三方证据，不具有证据的三性，即使有原件，与本案无关，不予认可。这个单位是上诉人单方聘任的，双方有利害关系，对其出具证据是为了拖延诉讼而制造的假证。被上诉人只是指导安装调试，并没有约定是现场指导安装调试、电话指导安装和书面指导，我们不负责安装调试，上诉人提交的这些证据，可能是正常的调试费。210万元是纯设备款，而不包括安装调试费，如果需要被上诉人安装调试，需要重新签安装调试协议，我们仅仅是指导安装调试。

上诉人对于实际交货时间的确定称：合同约定是2010年8月份，实际交付的跨度非常长，第一批是在2011年10月份，然后一直到2013年6月份，还没有交齐。

被上诉人对于实际交货时间的确定称：合同约定是弹性的我们收到预付款五个月即4.5个月的时候就交货，我们手中不掌握发运单，我们以三方现场清点为准，三方进行确认，现场点齐与装箱单相符。一审法院认定2012年10月27日交付，被上诉人也没有上诉，表示是认可的。

对于合同约定210万元是否包含调试费上诉人解释称：1、210万元是合同总价，并不是设备价款。7.1条进一步说明，上述总价包括合同2、3、4的全部费用，并不是210万元是设备款，而后把调试费单独列在一起，而是放在一起是210万元。2、在合同的前期磋商当中，被上诉人的业务员一开始承诺的这210万元包含安装和调试。然后签署合同之前，业务员又突然说安装这一块不能做了，让我们另外找别家公司，所以把安装单独剔除。3、设备调试按照行业惯例，只能由生产厂家负责，因为厂家是最熟悉设备的人。最后上诉人在一审中所找的这家，实际上也是被上诉人的工作人员，发票上显示是代开票，这个人是李建军，别人不可能给调试。210万元是全包，如果让上诉人再付质保金，相当于花了两份钱。

对于合同约定210万元是否包含调试费被上诉人解释称：：合同第一条只是说被上诉人供货范围，第二页第四条，包含的意思是就算到现场，也不能再另行收费。从付款方式约定来看，210万元是购买设备材料的钱，并不包含其他费用。进度款，被上诉人开具收据，5月5日之前，付30%的进度款，这是生产设备的钱，不包含安装调试费，根本没有另行约定。被上诉人交付产品货款，再付到总价的90%，并没有提到安装和调试费，款到后，乙方发货，剩下的10%，还是产品的货物作为质保金。210万元没有说是应付给被上诉人安装调试的费用。那句话，只是说如果现场遇到问题，现场产生的费用，不应再另行收费。关于交货的问题，合同第7项甲方责任第2款，交货期从实际交付定金和预付款之日开始起算，如未按合同约定，支付预付款和进度款，甲方有权变更交货期，证明被上诉人没有违约，因为上诉人的付款从交第一笔定金的时候就开始逾期了。第一次是2011年3月5日之前，上诉人应付预付款30%，63万元，而上诉人只付58.9万元，第二笔应是2011年5月5日之前，上诉人应再付63万元，但上诉人仅付60万元，这两笔都已逾期。最后一笔是2011年8月16日分两次付的，90%已付清。由于上诉人付款晚，被上诉人相应的交货期也晚，从发运单来看，最后一批货是在2011年10月27日。

对于设备有质量问题上诉人称：设备刚刚调试完毕，还没有投入使用。设备现在刚刚运行，还没有正式生产。

上诉人关于违约金的数额问题称：一审判决判令上诉人生效后10日内支付违约金，是2014年4月27日起至款项付清之日止，按同期银行贷款利率4倍计算，调整为4倍，无法律依据，被上诉人的实际损失无非就是同期贷款利率。在诉讼过程中，上诉人还发函要求调试，上诉人不存在违约。

被上诉人关于违约金的数额问题称：1、涉案合同，被上诉人已经按期交货，双方已清点记录为准，这是双方认可的。2、关于10%的质保金是产品质量的保证金，合同约定，系共同验收合格12个月或机组出厂后18个月，上诉人如果不认可发运记录，以双方清点时间为准，18个月后，也应当是2014年8月到期。在这个期限内，上诉人并没有向被上诉人提出任何质量异议提出索赔，到期就应当付给被上诉人。3、关于违约金4倍问题，不违反法律规定。合同约定的是日万分之三，是双方的真实意思表示，只要不超过借款利率的24%，是适当的。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《产品采购合同》及其附件合法有效，是双方当事人的真实意思表示，符合有关的法律规定，本院予以确认。上诉人与被上诉人双方均应当按照合同约定履行其应尽的义务。被上诉人按照合同约定及上诉人的时间付款进度，已将合同约定的设备全部交给了上诉人，上诉人已经签收。上诉人收到设备后，已经找专门的设备按照调试单位对设备进行了安装调试，现已正常运营。上诉人称被上诉人应当按照合同约定支付设备安装调试费用，被上诉人不予认可。根据合同约定的设备价款210万元，及上诉人按合同的约定实际的付款情况。应当认定上诉人与被上诉人双方合同没有约定设备价款210万元包含设备安装调试费用，210万元只是合同约定的设备实际价款。且上诉人也没有证据证明被上诉人应当承担设备安装调试费用。根据上诉人与被上诉人设备的实际交付签收时间，及设备的实际安装调试运行情况，一审法院认为上诉人应当按期付给被上诉人质保金21万元，因上诉人违约未按期支付该款，依法判令上诉人付给被上诉人质保金21万元及违约金按同期银行利率的4倍，并无不当。上诉所主张的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4450元，由上诉人***成环境技术发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王立春

审　判　员　　逄明福

代理审判员　　卞冬冬

二〇一六年七月二十六日

书　记　员　　彭晓凤

书　记　员　　黄显东