青岛捷能汽轮机集团股份有限公司与天津晟成环境技术发展有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市市北区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）北商初字第864号

原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司，住所地青岛市四流南路**。

法定代表人葛方明，董事长。

委托代理人于海涛，山东中信德律师事务所律师。

委托代理人王玉玲，该告公司员工。

被告***成环境技术发展有限公司，住，住所地天津市北辰区郭辛庄丁双公路西/div>

法定代表人于成春，董事长。

委托代理人韩庆崃，天津渤海律师事务所律师。

原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司为与被告***成环境技术发展有限公司承揽合同纠纷一案，于2015年6月11日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人王玉玲，被告的委托代理人韩庆崃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司诉称，2011年3月2日，原告与被告签订一份（2011）青捷第1553号《产品采购合同》，被告向原告定购B3-3.43/0.49QF2-3-2Z型汽轮发电机组（壹套），合同总价210万元。交货期为收到预付款之日起5个月，争取4个半月。约定的付款方式为：1、合同生效后，被告于2011年3月5日前向原告支付产品总价30%的预付款，原告组织生产；2、被告于2011年5月5日前向原告支付产品总价30%的进度款；3、在合同交货期前全部产品制作完毕后，经被告派员确认后，须向原告支付产品总价90%，款到原告发货。10%的货款为机组质保金，质保期到后15日内付清，最迟不超过机组发运后18个月。质保期为系统投入72小时试运行无设备质量问题，经双方代表确认签字后12个月或机组出厂后18个月，二者以先到时间为准。

合同签订后，被告未按约支付预付款、进度款，在2013年4月27日质保期到期后，经原告多次发函索要，被告迟迟不向原告支付质保金，该合同被告至今拖欠原告质保金21万元。合同约定被告不按期支付货款每延期一天，按合同总价款的日万分之三支付违约金，至2015年5月31日被告已逾期765天，产生逾期付款违约金607320元，给原告造成损失。故原告为维护自己合法权益，特具状起诉，要求1、判令被告支付（2011）青捷第1553号合同拖欠的货款21万元及逾期付款违约金607320元（逾期付款违约金按合同款额的日万分之三计算至2015年5月31日，自2015年6月1日至付清之日仍按上述方式计算）；2、本案的诉讼费用由被告承担。

被告***成环境技术发展有限公司辩称，不同意原告全部诉讼请求。1、原被告签订涉案合同后，原告自供货开始，被告就发现原告提供的产品存在严重质量问题，在发货过程中多次发生缺货和与约定不符的情况。被告为此多次函告原告，在约定供货期近一年后，原告才将缺货和部分存在争议的部件补齐，导致被告一直给该工程甲方支付违约金，给被告造成巨大损失。2、根据原被告签订的合同，原告应承担该产品的调试工作，调试费包含在了合同总价款中。2012年年底被告向原告发函要求来人调试，原告非但没有按约定派人调试反而称到2013年年中被告支付尾款后方能调试。此后，被告多次与原告进行协调，并承诺调试完毕后即可付款，原告均未理睬。在诉讼期间，被告于2015年11月向原告发函要求来人调试，原告仍未响应。被告无奈于2016年1月18日与工程甲方四川省西龙生物质材料科技有限公司达成了有关涉案产品的调试协议，并约定了调试费为14万元。按照行业惯例调试费用一般为合同总价的10%，该14万元已远远低于市场价，请求贵院首先扣减14万元费用。3、对于原告的具体诉请，被告在履行合同的过程当中，在除尾款问题以外，始终严格履行合同，按期支付了前三笔货款。在发现产品存在问题情况下，都第一时间通知原告及外包单位，积极配合并协调该工程整体进度，主观上不存在拖欠，不应当承担违约责任。没有支付尾款是因为调试义务在先，原告未履行义务所引发的被告合法抗权，所以被告没有任何违约责任。原告计算违约金，按原合同总价款日万分之三计算，显然超出了原告实际损失，单纯从数字来说也应按法律规定进行调整。综上，被告没有支付尾款是行使抗辩权，原告不履行义务已经造成被告巨大损失，应当驳回原告全部诉请。

原告为证明其诉讼主张，提交如下证据：

证据一、《产品采购合同》，证明原告与被告签订订货合同，合同价款210万元。原告只负责指导安装，指导调试，并未注明原告需要现场指导。质保期最迟不超过机组发运后18个月，逾期付款违约金按合同款额的日万分之三计算，质保金为总价款的10%，机组出厂后18个月即为质保期到期。被告一直未向原告主张过质量问题，原告并未收到过书面材料，被告也未主张过。

被告质证认为，对证据一真实性无异议，对关联性有异议。合同约定的第一.4.1条约定了调试费用在总价内，第五.5条约定如果产品存在问题，以更换完毕开始计算质保期，分批交货的以最后一批到货清点完毕后开始计算质保期，第七.1条第二款与第一款约定矛盾，进一步说明原告违约金计算有误。

证据二、收款凭证，证明被告共付款189万元，被告尚欠质保金21万元未付（付款时间详见逾期明细表），原告已开具全额发票。

被告质证认为，对证据二真实性无异议，对关联性有异议。双方一直就产品设计、变更、缺货进行协商，所以被告晚付款几天原告无权计算违约金。

证据三、发货单、清点记录，证明原告已于2011年10月27日按约交付合同产品，质保期到期日为2013年4月27日。

被告质证认为，对清点记录的真实性无异议，但只是对箱子里货物的清点记录，对发货单的真实性、合法性、关联性均有异议。被告手中也掌握了若干发货单，该发货单只是其中一小部分，货物是分批次发运的。发运的货物分包装及没包装两种类型，没包装的存在缺货，被告每次都在发货单上注明缺货。发运日期结合合同第五.5条应从最后一批开始计算。退一步讲，按照原告所称也是2012年10月27日才开始清点，质保期也不是2013年4月27日到期。

证据四、原告的催收函，证明原告于2013年6月6日、2015年3月5日向被告发函催收欠款。

被告质证认为，对2013年6月6日催款函无异议，被告确实收到，被告在收到后于2013年6月19日向原告发函表明态度。

证据五、被告于2013年12月17日给原告的来函，证明原告提供的设备被告已安装完毕，要求原告派人调试。原告于2013年12月18日回函要求被告满足条件原告即派人调试，被告并未回复。

被告质证认为，对证据五真实性、合法性、关联性均不认可。被告并未发过该函件，也并未收到过原告的回复。

被告为证明其辩称主张，提交如下证据：

证据一、发货单六页（复印件），证明被告所购产品分批次发货的情况，每次发货被告均就缺货或发货与实物不符的情况在清单中签字。最后一批发货时间为2011年11月14日，具体补货发货时间应由原告提供。

原告质证认为，该证据为复印件，真实性、合法性、关联性均不认可。该发货单一式四份，被告不存在没有原件的可能。

证据二、传真件附通话清单三份，证明被告2012年12月10日函告原告定于2013年1月10日进行调试，要求原告按合同约定派人调试，原告未履行义务。2013年6月19日、2013年12月17日又催了两次，原告一直到诉讼都没有履行义务。

原告质证认为，原告只收到2013年12月17日的来函，告知原告提供的设备被告已安装完毕，要求原告派人调试。原告于2013年12月18日回函要求被告满足条件原告即派人调试，被告并未回复。该函与被告提交的该组证据相矛盾。

证据三、EMS邮单一张和调试委托书一份，证明在2015年11月11日即本案诉讼期间，被告再次要求原告来人调试，原告没有回应。在该种情况下，被告为了减损于2016年1月18日与工程甲方签订调试合同及约定调试费用。该费用从甲方给被告的结算价款中一并扣除。

原告质证认为，对证据三的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据为被告与用户单方签订的协议，并未与原告协商，与原告无关。该笔费用也尚未实际发生，与原告无关。

证据四、自2011年4月14日起至2012年11月5日止双方往来传真函件12份，证明双方在履行合同过程中由于存在设计变更才导致之前付款晚付，从发货开始原告就存在缺货及与设计不符的问题。

原告质证认为，该证据为复印件，对其真实性、合法性、关联性均不认可。

证据五、技术协议，证明具体的供货明细与原告提交的唯一一张发货单明显不符。如果原告提交不了其他的发货明细，应当以我方提交的传真件为准，否则被告将补充是否收到货物的答辩意见。

原告质证认为，对证据五真实性无异议，对关联性有异议。

经本院开庭审理查明，2011年3月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《产品采购合同》，甲方向乙方订购整套3MW背压式汽轮发电机组壹套，型号为B3-3.43/0.49QF2-3-2Z,合同总价为人民币210万元。一.2条供货范围：包括1台3**汽轮机、1台3**发电机、以及随机辅机和配套辅机设备、汽机的控制、保护系统、TSI监测系统、励磁系统、分散供油系统、调速系统（DEH）、调速系统液压部分、随机备品备件和专用工具等；其中包括但不限于：为保证合同产品安全稳定运行所需的产品，合同产品的设计、组装、检验、培训、技术服务、安装、调试、试运行、性能保证实验、正常运行、维修及其所需的所有技术文件。乙方提供设备的名称、规格、型号、材料、技术条件及数量详见附件《汽轮发电机技术协议》。一.2.1条合同供货范围包括了合同及附件中确定的所有产品及服务，但是在执行合同中如发现任何遗漏的项目或者短缺的产品及需要乙方提供的技术支持的或服务，且这些产品或服务是为了满足本合同的技术规范和满足合同产品的正常运行所必需的，均应由乙方负责供应。4.乙方提供的技术服务4.1乙方产品抵达现场（整套3MW背压式汽轮发电机组安装、使用地）后，派员协同甲方开箱验货，办理交接手续。在设备安装、调试阶段负责所提供产品的指导安装、调试工作，其费用已包含在合同总价中。一.5交货期：收到甲方预付款之日起5个月全部产品交完，争取四个半月。一.6交货地点：四川省眉山市青神县西龙镇西龙公司内。一.7合同总价：￥210万元，采用银行汇款或银行承兑方式支付。合同总价为固定价，在合同执行期内保持不变。甲方支付产品货款达到总价款90%时，乙方开具合同价款全额17%的增值税专用发票。一.7.1上述合同总价已包含合同第2条、第3条、第4条全部费用，同时包括货物运至交货地点的包装、运输及保险费用、货物可能在卖方场所的储存费及合同其他条款所指定的费用。二、付款方式二.1、合同生效后，甲方于2011年3月5日前向乙方支付产品总价30%的预付款，乙方组织生产；2、甲方于2011年5月5日前向乙方支付产品总价30%的进度款；3、在合同交货期前全部产品制作完毕后，经甲方派员确认后，须向乙方支付产品总价90%，款到乙方发货。10%的货款为机组质保金，质保期到后15日内付清，最迟不超过机组发运后18个月。三、产品质保期：系统投入72小时运行无设备质量问题，经双方代表签字确认后12个月或机组出场后18个月，二者以先到时间为准。五.5、机械保证期：甲、乙双方共同验收合格后12个月或机组出厂后18个月为机械保证期。……对同一台设备，若乙方是按部件分批交货，则以最后一次交货后清点完毕起计算整台设备的机械保证期。六、乙方责任1、乙方未能按合同规定的交货期交货，则要承担违约责任，每逾期一日，按合同总价款万分之三承担违约金。……七、甲方责任1、甲方未能按照合同规定期限付款，则要承担违约责任，每逾期一日，按合同款额的万分之三承担违约金；……甲方未按合同规定时间交付预付款和进度款的，交货期从实际交付定金和预付款之日开始计算；若甲方未按合同规定支付预付款和进度款的，则乙方有权变更交货期……。双方还进行了其他约定。

2011年2月28日，双方在签订《产品采购合同》之前签订附件《3MW背压汽轮发电机组技术协议》，技术协议约定了设备的技术参数及供货范围、供货清单等。

2011年3月2日，被告向原告付款589799.09元；2011年5月26日，被告向原告付款600000元；2011年8月13日，被告向原告付款700000元；2011年8月17日，被告向原告付款200.91元。上述合计付款1890000元。原告于2011年8月12日向被告开具了价税合计2100000元的增值税专用发票。

原告提交2011年10月27日的发货交接明细表一份，2011年11月2日，被告收到了明细表上的货物，但明细表上的货物明细明显少于清点记录上的货物明细。被告提交的发货单均为复印件，真实性无法确认，被告也未明确认可收到全部货物的具体时间。2012年10月27日，双方组织人员对货物进行了清点，经确认，货物全部供齐全，现场点齐全，完全与装箱单相符。

被告收到货物后，双方因设备调试产生争议。原告称，2013年12月17日，被告向原告发送传真，称“贵公司为我公司提供的3MW背压发电机组，目前已安装完毕，具备调试条件。我公司定于20日调试运行，请贵公司根据合同约定派员参加。”原告于2013年12月18日回函，要求被告确认已满足11项调试条件方可派人指导调试，因被告未回函，原告未派人指导调试。被告称因原告未安排人员进行调试，被告于2016年1月18日与工程甲方四川省西龙生物质材料科技有限公司签订委托书，委托四川省西龙生物质材料科技有限公司对设备进行调试，约定调试费为14万元，该费用由四川省西龙生物质材料科技有限公司从应付被告的工程款项中扣除。原告称该费用与原告无关，也未实际发生，原告仅负有指导调试义务，并非调试义务，原告未进行指导调试是因为被告并未反馈设备具备指导调试的条件。

本院认为，原被告双方签订的《产品采购合同》及其附件合法有效，双方应依约履行。双方对原告已经交付设备，被告尚欠合同项下质保金货款人民币21万元未付无争议，本案争议焦点为：一、被告支付剩余质保金货款的条件是否已成就；二、被告辩称的委托他人进行设备调试的费用是否实际发生，是否应从欠付原告的未付货款中扣除；三、原告主张的违约金是否过高。

针对焦点一，双方签订的《产品采购合同》二.3条对剩余质保金货款的支付有明确约定：10%的产品货款为汽轮机发电机组质保金，质保期到期后15日内付清，最迟不超过机组发运后18个月。产品质保期为系统投入72小时试运行无设备质量问题，经双方代表签字确认后12个月或机组出场后18个月，二者以先到时间为准。因双方并未对设备投入72小时试运行无设备质量问题进行签字确认，本院以机组出厂后18个月确定付款时间。对全部机组发运的具体时间，原告提交的单张发货交接明细表列明的非全部机组，原告也未提交其他证据证明其发运齐全部机组设备的具体时间，本院认定2012年10月27日双方清点无异议的时间为18个月的起算时间，被告应于2014年4月27日支付剩余质保金货款21万元。

针对焦点二，因被告仅提交其与四川省西龙生物质材料科技有限公司签订的委托书，并无相关付款凭证予以印证，且被告并未就调试费用提出反诉，对该项费用是否实际发生及是否应当由原告负担，本院不予确认。

针对焦点三，双方合同约定如逾期付款按合同总额的日万分之三支付违约金，现被告提出该项违约金约定明显过分高于实际损失，应予调整。《合同法》规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。现被告仅剩合同总额10%即21万元的货款未付，以合同总额210万元为基数计算违约金明显过高，本院调整为以未付款项21万元为基数按同期银行贷款利率四倍计算违约金，违约金的起算日为质保期到期日即2014年4月27日。

综上，对原告要求被告支付剩余货款21万元的主张，本院予以支持。逾期付款违约金以21万元为基数自2014年4月27日至款项付清之日按同期银行贷款利率四倍计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：

一、被告***成环境技术发展有限公司于判决生效后十日内支付原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司货款人民币21万元；

二、被告***成环境技术发展有限公司于判决生效后十日内支付原告青岛捷能汽轮机集团股份有限公司逾期付款违约金（以人民币21万元为基数自2014年4月27日起至款项付清之日止按同期银行贷款利率四倍计算）；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11973元，诉讼保全费4770元，共计16743元，由被告负担9043元，由原告负担7700元。原告已预交，由被告负担部分于判决生效后十日内支付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　崔明琼

人民陪审员　　孙士文

人民陪审员　　吴遵政

二〇一六年四月六日

书　记　员　　赵　晨