某某与谱尼测试集团江苏有限公司测试合同纠纷一审民事判决书

江苏省苏州工业园区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0591民初11092号

原告：***，女，1980年6月11日出生，汉族，住苏州市吴中区。

委托诉讼代理人：张秀杰，江苏恒则律师事务所律师。

被告：谱尼测试集团江苏有限公司，组织机构代码56777202-8，住所地苏州市工业园区金芳路8号。

法定代表人：张英杰，总经理。

委托诉讼代理人：周挺悦，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：ＸＸ芝，男，该公司员工。

原告***与被告谱尼测试集团江苏有限公司（以下简称“谱尼江苏公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年12月27日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月19日公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人张秀杰，被告谱尼江苏公司委托诉讼代理人周挺悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2017年8月工资6000元；2、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金48000元；3、判令被告支付2013年10月21日至2017年8月30日期间每月一次周六加班费22000元。原告变更第1项诉请为支付工资差额3008元。事实和理由：原告2013年10月21日入职被告处，担任销售，月工资6000元；2017年8月19日，被告让其休一天年假，8月21日其上班被告拒绝其进入工资，8月29日被告以原告参与传销活动，严重影响正常工作为由将其辞退。

被告谱尼江苏公司答辩称：其已支付2017年8月工资，第一项诉请应予驳回；其根据规章制度解除合同，无需支付赔偿金；原告岗位实行特殊工时制度，并获得许可，无需支付加班费。

本院经审理认定事实如下：2013年10月21日，原告入职被告处，从事销售工作，双方签订的最近一期劳动合同为自2016年9月1日至2019年9月30日止，合同中约定原告知晓并同意遵守员工手册的规定，月工资标准为2000元。2017年8月18日，被告人事短信通知原告休年假，回去冷静思考。同日，原告短信回复认为未做错、未影响公司利益。2017年8月19日，被告表示原告参与云集传销获得造成不良影响，要求原告改正提交书面检讨。2017年8月25日，被告向原告发出书面改正通知，通知原告因参与传销活动影响工作，构成违纪，在8月19日通知改正后未收到改正意见，要求原告提交书面检讨，否则将辞退。2017年8月28日，原告书面回复被告，其在朋友圈发消息并非是传销，其在中午时间发送未影响工作，无需提交书面检讨。2017年8月29日，被告向原告发出辞退通知，以原告参与传销活动在公司造成不良影响，严重影响自身和其他员工正常工作，严重违反公司管理制度和纪律，公司已于2017年8月19日、8月25日分别短信、书面方式通知改正，但至今仍未收到改正意见，故被告根据员工手册规定给予原告辞退处理。

被告《员工手册》中第六十四条规定“员工如有违反下列情况之一者，给予辞退处理：15、未经公司批准擅自在外兼职获取报酬经警告拒不改正或擅自在竞争单位兼职者；16、参加国家已经界定的非法组织者；”2017年7月11日，被告发出《关于上班期间禁止从事微商网店线下拉人活动规定的通知》，规定“上班时间在朋友圈内发布微商广告或从事微商活动者，一经发现，第一次扣罚绩效50分，第二次扣罚绩效100分，第三次属于严重违反公司制度，予以开除处理，且不支付任何补偿金。”2017年8月17日，原告参与上述通知的宣贯会议。2016年12月22日，被告外勤销售人员经苏州工业园区行政审批，实行不定时工时工作制，有效期为一年。

双方当事人确认的工资单显示，2017年8月原告税前工资3401.5元及提成1991.7元，税后工资2992.5元及税后提成1947.16元；2016年8月税前工资4050元，税前提成1934.01元；2016年9月税前工资3860元，税前提成2456.68元；2016年10月税前工资3860元，税前提成1100.3元；2016年11月税前工资3860元，税前提成2444.22元；2016年12月税前工资3860元，税前提成920.82元；2017年1月税前工资3860元，税前提成0元；2017年2月税前工资3760元，税前提成2919.13元；2017年3月税前工资3500.69元，税前提成1836元；2017年4月税前工资3660元，税前提成1571.33元；2017年5月税前工资3738.39元，税前提成2397.29元；2017年6月税前工资3860元，税前提成1838.3元；2017年7月税前工资4060元，税前提成1675.2元。原告确认收到2017年8月实发工资2992元，每月固定工资3860元，其余为提成。

被告提供：证据1、2017年5月12日杭州高新技术开发区（滨江）市场监督管理局的行政处罚决定书，以证实原告参与的云集微店属于传销违法行为，给予行政处罚。原告质证该处罚发生在2017年8月前，关联性不认可；证据2、原告朋友圈截图、其他员工的情况说明，以证实原告参加云集微商，原告质证其2017年8月16日中午非上班时间进行咨询分享，并非传销，情况说明不予认可，证人应出庭。

另查明:***于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2017年12月12日决定终结案件审理。***遂于法定期限内诉至本院。

上述事实有劳动合同、短信记录、改正通知、回复、辞退通知、工资单、截图、情况说明、行政处罚决定、员工手册、通知、会议记录、苏园劳仲案字[2017]第1564号决定书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，本院予以认定。

本院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除，被告认为原告参与传销活动影响工作，经告知后拒不改正，构成严重违纪，原告则认为其在休息时间发送消息，并非参与传销活动，且被告针对微店传销的培训发生在其发送消息之后。首先，被告提供的证据显示原告在其朋友圈内发送广告消息，原告发送该消息系中午休息时间，仅凭此不足以证实原告参与法律禁止的传销活动，而证人仅出具书面情况说明，并未出庭作证；其次，被告针对《关于上班期间禁止从事微商网店线下拉人活动规定的通知》培训发生在原告发送该广告之后，且根据该通知就原告的行为亦应先给予扣罚绩效的处罚，第三次时才构成严重违纪可以给予解除劳动合同处分。据此，本院认定被告解除原告的劳动合同，事实依据不足，已构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，原告离职前十二个月月平均工资为5586.11元[（3860×6+4050+3760+3500.69+3660+3738.39+4060+1934.01+2456.68+1100.29+2455.22+920.82+2919.13+1836+1571.33+2397.29+1838.3+1675.21）/12]，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金44688.88元（5586.11×4×2）。

关于***主张的工资差额，双方确认的工资表显示原告2017年8月工资包含工资及提成，而工资部分原告确认收到，故本院认定被告应支付原告2017年8月提成工资税后1947.2元。

关于***主张的2013年10月21日至2017年8月30日期间周六加班费，***未提供充分证据证实其存在加班事实，且***未提供证据证实其在职期间向被告主张过此前的加班费，此外，被告亦提供证据显示***的岗位实行不定时工时工作制，故***的该项主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告谱尼测试集团江苏有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***赔偿金44688.88元、工资差额1947.2元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述款项如采用银行转账方式支付，请汇入原告指定的账户，或者汇入本院账户，开户名：苏州工业园区人民法院；开户银行：农业银行苏州斜塘支行；账号：10×××89。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

审判员　　邵婷婷

二〇一八年五月十八日

书记员　　陈　洋

拒不履行生效法律文书风险提示如下：

一、纳入失信被执行人名单并进行信用惩戒。

1.限制高消费行为，包括限制乘坐火车、飞机、住宿星级酒店、子女就读高收费私立学校等。

2.任职资格限制，失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。

3.其他信用惩戒，包括限制在金融机构贷款或办理信用卡、限制招投标等。

二、限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等。

三、符合法律规定情形的，将予以拘留、罚款；构成犯罪的，将依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定追究拒不执行判决、裁定罪。