北京某某联创科技有限公司与北京市朝阳区市场监督管理局其他一审行政判决书

北京市朝阳区人民法院

行政判决书

（2021）京0105行初228号

原告北京**联创科技有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路乙108 号1 幢等33 幢2 幢1 层8 号。

法定代表人辛玉麟，总经理。

被告北京市朝阳区市场监督管理局，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里1号。

法定代表人刘立新，局长。

委托代理人贾向文，男，北京市朝阳区市场监督管理局干部。

委托代理人梁静敏，北京市冠腾律师事务所律师。

原告北京**联创科技有限公司（以下称原告）诉被告北京市朝阳区市场监督管理局（以下称被告）罚款，向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年7月15日公开开庭审理了本案。原告法定代表人辛玉麟，被告委托代理人贾向文、梁静敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2021年4月6日，被告向原告作出京朝市监罚字〔2021〕263号《行政处罚决定书》（以下称《处罚决定书》），经查，原告于2019 年8 月20 日开始至2020 年10 月22 日止，在其网站“www.longtry.cn”上首页中刊登使用了“中华人民共和国教育部、产学合作2019 年申报指南、协同育人项目、北京**联创科技有限公司及国旗、国徽的图案”等字样图案内容的宣传，该内容中使用的“中华人民共和国教育部”字样及“国旗、国徽”的图案。原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下称《广告法》）第九条第一款第（一）、（二）项的规定，构成了发布违法广告的行为。依据《广告法》第五十七条第一款第（一）项的规定，责令原告停止发布违法广告，并决定处罚如下：罚款20万元。

原告诉称，一、原告作为具有部分公益性质的教育部产学合作协同育人项目的入围企业，在公司的官网首页将国旗作为较为模糊的背景使用，并未突出使用国旗形象，皆在凸显该项目的权威性、严肃性和公益性，主观上没有违法的故意，且客观上并没有通过这样的使用获取利益，应当从轻或减轻处罚。首先，原告参与的教育部产学合作协同育人项目是面向教育信息化周边企业和全国高等院校的科研类项目，即由企业出资为高校提供科研支持，企业与高校共享科研成果，具有部分公益性。原告是经教育部面向全国遴选后的入围企业，自2018 年成功入围教育部高等教育司组织的产学合作协同育人项目以来，已累计支持项目近百个，为中国的教育事业作出了突出贡献。其次，原告在制作网页时以国旗作为较为模糊的相关背景素材，并未突出使用国旗形象，没有知法违法的主观故意。原告所展示的网页只单纯考虑可以凸显产学合作协同育人项目是国家级项目的权威性、严肃性和公益性，真的是不了解法律有此禁止性规定，原告的上述行为在主观上没有知法违法的故意。最后，所展示的内容为原告公司网页的一小部分，公司网站涉及的项目内容点击率或浏览量很低，原告已无法详细统计该网页在此期间的浏览量。在此期间，没有发现有效浏览并咨询，原告没有因该展示内容获得任何订单，也没有因此获得收入或利益。

二、原告实施的行为符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下称《行政处罚法》）第二十七条第一款规定的从轻、减轻的情形，应当依法从轻或者减轻处罚。对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定，当单纯适用《广告法》的相关规定将导致行政处罚明显不当时，行政机关应当根据《行政处罚法》确定的原则进行裁量。根据《行政处罚法》第四条第二款、第五条、第二十七条第一款的规定，被告作出罚款20万元的处罚决定存在明显不当，应结合《广告法》所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。第一，原告虽在公司网站上发布了相关违法广告，但该网站关注量很少，因此宣传范围较窄，广告影响力较小，客观上对市场秩序的扰乱程度显著轻微，对同行业的贬低危害极小。第二，原告在接受被告调查的第一时间，就主动删除了相关连接，整改了网站上的宣传图片，充分认识到了行为的违法后果，积极配合被告调查，如实交代了违法事实，主动提供了相关的证据材料，改正了违法行为，积极努力减轻不良影响。原告立即组织公司全体员工开展了法律基础知识教育，以确保公司依法、依规进行经营活动。第三，结合以往的相关类案，执法机关往往结合违法行为人的主观过错、违法所得、违法行为的规模或涉及区域范围的大小、违法行为的危害后果、社会影响程度等因素，对违法行为人处罚金额均低于法定处罚幅度。本案中，原告主观上没有违法的故意，基于项目部分公益性质，也没有违法所得，违法行为规模较小，违法情节轻微，主动消除或者减轻违法行为危害后果，符合法律规定应当减轻或从轻处罚的情形，因此，被告在处罚金额上应当从轻或减轻，将罚款数额降低能够达到教育与处罚相结合的目的，同时有利于保护民营企业发展，营造良好的法治营商环境。

三、受疫情影响，原告公司经营业绩明显下滑，目前经营陷入困境，无力承担高额罚款，请求法院依法从轻或减轻处罚。受新冠疫情影响，原告公司营业收入大幅缩减，截至目前公司经营处于亏损状态，导致员工工资不能全额按时发放，销售人员不能开展业务，房租也不能按时支付，公司已陷入严重的经营困境。如对原告处以高额罚款，则会进一步加剧公司经营风险，致使公司无法正常运营，请求法院本着处罚与教育相结合的原则，对原告依法减轻或从轻处罚。综上，原告已经深刻认识到上述行为的违法性，愿意诚恳接受适当的处罚。如果原告处以高额处罚，将是原告无法承受的结果。原告在主观上没有知法违法的故意，在客观上没有借此展示获取非法利益，且在接受被告调查的第一时间停止了违法行为，主动消除违法行为危害后果。恳请法院充分考虑原告受疫情影响后的实际经营状况，本着行政处罚与教育相结合的原则，设定和实行行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的基本原则，依法变更被告作出的《处罚决定书》。

原告在指定期限内向本院提交如下证据：1.《2018年第二批产学合作协同育人项目立项名单（按企业排序）》，证明原告作为具有部分公益性质的教育部产学合作协同育人项目的入围企业，为高校提供科研支持，企业与高校共享科研成果，具有部分公益性，原告的行为在主观上没有知法违法的故意；2.中国工商银行的网上银行电子回单，证明原告为高校提供科研支持，企业与高校共享科研成果，具有部分公益性；3.通过“威科现行法律信息库”检索查询类似案件的行政处罚决定书和法院判决书，证明从类似案件的处罚金额看，执法机关结合相关因素对违法行为人处罚金额均低于法定处罚幅度，原告在主观上没有故意，项目部分公益性，也没有违法所得，违法情节轻微，符合法律规定应当减轻或从轻处罚的情形；4.《利润表》，证明受疫情影响，原告经营业绩明显下滑，无法承担高额罚款；5.《合作协议》，证明原告方项目是合作项目，具有公益性。

被告辩称，被告具有对原告违法行为予以处罚的职权，行政处罚程序符合法律规定，作出的《处罚决定书》事实认定清楚，适用法律正确。原告违法情节不应适用《行政处罚法》第二十七条减轻或免予行政处罚的规定，本案中，原告违法事实清楚，且违法行为持续时间较长，虽原告积极改正违法行为，但并不能证明其消除了违法行为所产生的危害后果。原告是否存在有主观故意并非行政处罚的免责事由，故不宜适用《行政处罚法》第二十七条减轻或免予行政处罚的规定。被告对原告违法行为的处罚幅度适当。原告确已违反《广告法》第五十七条的规定，依法可对其处以20 万元至100 万元的行政处罚，鉴于原告在被告的调查过程中主动删除相关链接、整改网站宣传图片、积极配合调查，且不存在违法所得，被告对其作出最低的罚款20 万元已是对其从轻处罚，处罚幅度适当。综上，被告作出的行政处罚符合法定程序，认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告在法定期限内向本院提供如下证据和依据：

（一）证据：1.《市辖区市场监管投诉举报平台举报单》《举报陈述书》，证明案件来源；2.《现场笔录》、现场照片、《情况说明》及附件，证明履行了立案前初步调查职责；3.《大屯工商所拟立案线索登记表》《立案审批表》、原告的《营业执照（副本）》复印件、辛玉麟身份证复印件、《授权委托书》、白某某身份证复印件、《中国国家顶级域名证书》《职场合同》《询问（调查）笔录》《案件调查终结报告》，证明被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚、证据确实充分、处罚幅度适当、程序合法；4.2020年12月7日的《行政处罚案件有关事项审批表》、京朝市监大屯工工罚听（2020）15号《行政处罚听证告知书》及《送达回证》《行政听证申请书》及原告的身份证明及授权委托材料、《当事人送达地址确认书》、京朝市监广告听通〔2021〕010号《行政处罚听证通知书》及送达邮件截图、《听证答辩意见》《听证笔录》及原告提交的证据材料、《听证报告》《案件调查终结报告（二）》、2021年2月24日的《行政处罚案件有关事项审批表》、京朝市监大屯工工罚听（2021）02号《行政处罚听证告知书》及《送达回证》《行政听证申请书》及原告的身份证明及授权委托材料、京朝市监广告听通〔2021〕011号《行政处罚听证通知书》及《送达回证》、原告提交的证据材料、《听证笔录》《听证报告》，证明被告对原告作出的行政处罚决定程序合法、依法履行了告知等程序并保障了申请人的陈述、申辩权利；5.《行政处理决定审批表》《处罚决定书》及《送达回证》《分期缴纳罚款申请书》、分期缴纳罚款的《行政处罚案件有关事项审批表》、分期缴纳罚款通知书的送达回证，证明被告处罚程序合法，依法向原告送达了行政处罚决定书，并对原告的分期缴款申请予以批准。

（二）依据：1.《行政处罚法》，2.《广告法》，3.《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号），4.《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（国家市场监督管理总局令第3号），被告以上述规范性文件说明其作出的行政处罚决定具有法律依据，符合法定程序。

经庭审质证，本院对上述证据认证如下：1.原告提交的证据3系经搜索查询到的其他案件的行政处罚决定书和行政判决书，证据本身具备真实性，但其他案件的处罚和裁判情况不具有证明被诉行政处罚行为违法性的证明力，且在本案中，被告在综合考虑原告的违法事实及行为性质等因素的情况下予以从轻处罚，故原告的证明目的不能成立；原告提交的其他证据可以反映出相关项目合作性质及原告部分经营情况，但不能证明合作项目为公益性质，且项目性质和公司经营情况也不具有证明被诉行政处罚行为违法性的证明力，本院不予采信。2.被告提交的证据系其作出被诉行政处罚决定过程中依法定程序收集的，具备关联性、合法性、真实性，能够证明其作出《处罚决定书》认定事实及履行程序的情况，本院予以采纳。

经审理查明，2020年10月21日，被告投诉举报平台接案外人举报，反映原告的公司网页中“使用中华人民共和国教育部名称，及使用国旗图片”做违法宣传，违反了《广告法》的规定。2020年10月22日，被告工作人员到原告住所地进行现场调查，制作了《现场笔录》并拍摄现场照片，并在原告的公司笔记本电脑上网（网址www.longtry.cn）官网首页处，截屏下载的其网页内容有“中华人民共和国教育部、产学合作2019申报指南、协同育人项目、北京**联创科技有限公司”字样，并使用了“国旗、国徽”的图案。2020年10月23日，原告向被告提交一份《情况说明》，表示在接到举报后第一时间对网站上错误进行了改正，并提交了附件材料。2020年10月28日，被告经审批后予以立案。

2020年11月4日，被告对原告的委托代理人白某某进行询问调查并制作了《询问（调查）笔录》，白某某陈述认可原告在网站网址www.longtry.cn上首页中刊登使用了“中华人民共和国教育部、产学合作2019申报指南、协同育人项目、北京**联创科技有限公司及国旗、国徽的图案”等字样图案内容的宣传，背景图是从网上搜来，由公司美工人员设计，在上面增加了公司名称等字样，当初只单纯考虑以国旗、国徽作为相关背景素材，可以凸显产学合作协同育人项目是国家级项目的权威性和严肃性，目前已整改删除上述违法违规广告内容，希望从轻处理。原告向被告提交了《营业执照（副本）》复印件、辛玉麟身份证复印件、《授权委托书》、白某某身份证复印件、《中国国家顶级域名证书》《职场合同》等材料。2020年11月16日，被告制作《案件调查终结报告》。

2020年12月8日，被告经内部审批拟向原告制发《行政处罚听证告知书》。2020年12月25日，被告向原告作出并直接送达京朝市监大屯工工罚听（2020）15号《行政处罚听证告知书》，告知拟对原告作出行政处罚的事实、理由和依据，拟对原告作出二十万元以上一百万元以下的罚款，原告有权进行陈述、申辩，并可要求举证听证。2020年12月29日，原告向被告提交《行政听证申请书》及原告的身份证明、授权委托材料、《当事人送达地址确认书》等材料。2021年1月29日，被告向原告作出京朝市监广告听通〔2021〕010号《行政处罚听证通知书》，通知原告举行听证的时间、方式、权利义务等事项，并以电子邮件方式向原告送达。2021年2月8日，被告举行听证会并制作《听证笔录》，原告向被告提交了《听证答辩意见》及证据材料。2021年2月20日，被告制作了《听证报告》。2021年2月24日，被告制作《案件调查终结报告（二）》。2021年2月24日，被告经内部审批拟再次向原告制发《行政处罚听证告知书》。2021年2月25日，被告向原告作出并直接送达了京朝市监大屯工工罚听（2021）02号《行政处罚听证告知书》，告知拟对原告作出行政处罚的事实、理由和依据，原告有权进行陈述、申辩，并可要求举证听证。2021年2月26日，原告向被告提交《行政听证申请书》及原告的身份证明、授权委托材料等材料。2021年3月2日，被告向原告作出并直接送了京朝市监广告听通〔2021〕011号《行政处罚听证通知书》，通知原告举行听证的时间、方式、权利义务等事项。2021年3月17日，被告再次举行听证会并制作《听证笔录》，原告向被告提交了证据材料。2021年3月19日，被告再次制作了《听证报告》。2021年4月6日，被告经审批向原告作出《处罚决定书》，并于次日向原告直接送达。2021年4月20日，原告向被告提交了《分期缴纳罚款申请书》。2021年5月7日，被告向原告送达了《分期缴纳罚款通知书》。原告不服《处罚决定书》，遂诉至本院。

本院认为，《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的广告监督管理工作。据此，被告作为朝阳区的广告监督管理机关具有上述法定职责，依据《行政处罚法》第二十条的规定，本案所涉事项属被告的管辖范畴。

依据《广告法》第九条第（一）、（二）项的规定，广告不得使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽，不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。本案中，根据被告现场调查及网页内容截图等证据，能够证明原告在其网站“www.longtry.cn”上首页中刊登使用了“中华人民共和国教育部、产学合作2019

年申报指南、协同育人项目、北京**联创科技有限公司及国旗、国徽的图案”等字样图案内容的宣传，原告的委托代理人在被告进行调查询问时对此事实亦予以认可，因原告在广告中使用了“中华人民共和国教育部”字样及“国旗、国徽”的图案，被告认定原告构成发布违法广告的行为属认定事实清楚，本院对此予以确认。

依据《广告法》第五十七条第一款第（一）项的规定，发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。本案中，被告针对原告发布涉案违法广告的行为，综合考虑发布广告的时间、原告在调查过程中主动删除链接、不存在违法所得等情节，在法定处罚幅度内从轻作出二十万元罚款的处罚，是在法律规定的处罚幅度范围内作出的裁量，并未违反法律规定，本院对此不持异议。关于原告提出的应予减轻处罚的诉讼理由，本院认为，从原告提交的证据及法庭调查情况看，原告发布违法广告涉及的项目具有一定教育合作性质，但并非纯公益性项目，原告作为合法经营的企业在发布广告前应对禁止发布广告的情形有基本了解，尤其是原告发布的广告中包含有“国旗、国徽”的图案，对此更应保持合理注意义务，针对原告违法行为的性质及主动整改违法行为等因素，被告在作出行政处罚决定前已进行必要综合衡量，故原告提出的诉讼理由不能成立。

被告作出被诉《处罚决定书》前履行了受案、调查、送达等法定程序，告知了原告拟作出处罚的依据、证据和处罚种类、数额幅度以及听证权利，并基于原告的申请召开了两次听证会，听取了原告的陈述和申辩，最终作出被诉《处罚决定书》并予以送达，该处罚程序的履行符合法律法规的要求，本院对此不持异议。

综上，原告要求变更被告作出的被诉《处罚决定书》的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回原告北京**联创科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告北京**联创科技有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第三中级人民法院。

审　　判　　长　　　郑瑞涛

人 民 陪 审 员　　　张红萍

人 民 陪 审 员　　　张宏远

二〇二一年九月二十八日

书　　记　　员　　　商雨晴