北京某某联创科技有限公司与北京市朝阳区市场监督管理局二审行政判决书

北京市第三中级人民法院

行政判决书

（2021）京03行终1655号

上诉人（一审原告）北京**联创科技有限公司，住所地北京市朝阳区北苑路乙108 号1 幢等33 幢2 幢1 层8 号。

法定代表人辛淑娟，总经理。

委托代理人辛玉麟，男，1982年8月20日出生，汉族，北京**联创科技有限公司执行董事。

被上诉人（一审被告）北京市朝阳区市场监督管理局，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里1号。

法定代表人刘立新，局长。

委托代理人贾向文，男，北京市朝阳区市场监督管理局干部。

委托代理人梁静敏，北京市冠腾律师事务所律师。

上诉人北京**联创科技有限公司（以下简称**联创科技公司）因诉北京市朝阳区市场监督管理局（以下简称朝阳市监局）行政处罚决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105行初228号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人**联创科技公司的委托代理人辛玉麟，被上诉人朝阳市监局的委托代理人贾向文、梁静敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

2021年4月6日，朝阳市监局向**联创科技公司作出京朝市监罚字〔2021〕263号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：经查，**联创科技公司于2019

年8 月20 日开始至2020 年10 月22 日止，在其网站“www.longtry.cn”上首页中刊登使用了“中华人民共和国教育部、产学合作2019

年申报指南、协同育人项目、北京**联创科技有限公司及国旗、国徽的图案”等字样图案内容的宣传，该内容中使用的“中华人民共和国教育部”字样及“国旗、国徽”的图案。**联创科技公司的行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第一款第（一）、（二）项的规定，构成了发布违法广告的行为。依据《广告法》第五十七条第一款第（一）项的规定，责令**联创科技公司停止发布违法广告，并决定处罚罚款20万元。

**联创科技公司不服，诉至一审法院，请求依法变更朝阳市监局作出的被诉处罚决定。

一审法院经审理查明，2020年10月21日，朝阳市监局投诉举报平台接案外人举报，反映**联创科技公司的公司网页中“使用中华人民共和国教育部名称，及使用国旗图片”做违法宣传，违反了《广告法》的规定。2020年10月22日，朝阳市监局工作人员到**联创科技公司住所地进行现场调查，制作了《现场笔录》并拍摄现场照片，并在**联创科技公司的公司笔记本电脑上网（网址www.longtry.cn）官网首页处，截屏下载的其网页内容有“中华人民共和国教育部、产学合作2019申报指南、协同育人项目、北京**联创科技有限公司”字样，并使用了“国旗、国徽”的图案。2020年10月23日，**联创科技公司向朝阳市监局提交一份《情况说明》，表示在接到举报后第一时间对网站上错误进行了改正，并提交了附件材料。2020年10月28日，朝阳市监局经审批后予以立案。

2020年11月4日，朝阳市监局对**联创科技公司的委托代理人白玉生进行询问调查并制作了《询问（调查）笔录》，白玉生陈述认可**联创科技公司在网站网址www.longtry.cn上首页中刊登使用了“中华人民共和国教育部、产学合作2019申报指南、协同育人项目、北京**联创科技有限公司及国旗、国徽的图案”等字样图案内容的宣传，背景图是从网上搜来，由公司美工人员设计，在上面增加了公司名称等字样，当初只单纯考虑以国旗、国徽作为相关背景素材，可以凸显产学合作协同育人项目是国家级项目的权威性和严肃性，目前已整改删除上述违法违规广告内容，希望从轻处理。**联创科技公司向朝阳市监局提交了《营业执照（副本）》复印件、辛玉麟身份证复印件、《授权委托书》、白玉生身份证复印件、《中国国家顶级域名证书》《职场合同》等材料。2020年11月16日，朝阳市监局制作《案件调查终结报告》。

2020年12月8日，朝阳市监局经内部审批拟向**联创科技公司制发《行政处罚听证告知书》。2020年12月25日，朝阳市监局向**联创科技公司作出并直接送达京朝市监大屯工工罚听（2020）15号《行政处罚听证告知书》，告知拟对**联创科技公司作出行政处罚的事实、理由和依据，拟对**联创科技公司作出二十万元以上一百万元以下的罚款，**联创科技公司有权进行陈述、申辩，并可要求举证听证。2020年12月29日，**联创科技公司向朝阳市监局提交《行政听证申请书》及**联创科技公司的身份证明、授权委托材料、《当事人送达地址确认书》等材料。2021年1月29日，朝阳市监局向**联创科技公司作出京朝市监广告听通〔2021〕010号《行政处罚听证通知书》，通知**联创科技公司举行听证的时间、方式、权利义务等事项，并以电子邮件方式向**联创科技公司送达。2021年2月8日，朝阳市监局举行听证会并制作《听证笔录》，**联创科技公司向朝阳市监局提交了《听证答辩意见》及证据材料。2021年2月20日，朝阳市监局制作了《听证报告》。2021年2月24日，朝阳市监局制作《案件调查终结报告（二）》。2021年2月24日，朝阳市监局经内部审批拟再次向**联创科技公司制发《行政处罚听证告知书》。2021年2月25日，朝阳市监局向**联创科技公司作出并直接送达了京朝市监大屯工工罚听（2021）02号《行政处罚听证告知书》，告知拟对**联创科技公司作出行政处罚的事实、理由和依据，**联创科技公司有权进行陈述、申辩，并可要求举证听证。2021年2月26日，**联创科技公司向朝阳市监局提交《行政听证申请书》及**联创科技公司的身份证明、授权委托材料等材料。2021年3月2日，朝阳市监局向**联创科技公司作出并直接送了京朝市监广告听通〔2021〕011号《行政处罚听证通知书》，通知**联创科技公司举行听证的时间、方式、权利义务等事项。2021年3月17日，朝阳市监局再次举行听证会并制作《听证笔录》，**联创科技公司向朝阳市监局提交了证据材料。2021年3月19日，朝阳市监局再次制作了《听证报告》。2021年4月6日，朝阳市监局经审批向**联创科技公司作出被诉处罚决定，并于次日向**联创科技公司直接送达。2021年4月20日，**联创科技公司向朝阳市监局提交了《分期缴纳罚款申请书》。2021年5月7日，朝阳市监局向**联创科技公司送达了《延期/分期缴纳罚款通知书》。**联创科技公司不服被诉处罚决定，遂诉至一审法院。

一审法院经审理认为，《广告法》第六条第二款规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的广告监督管理工作。据此，朝阳市监局作为朝阳区的广告监督管理机关具有上述法定职责，依据《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正，以下简称《行政处罚法》）第二十条的规定，本案所涉事项属朝阳市监局的管辖范畴。

依据《广告法》第九条第（一）、（二）项的规定，广告不得使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽，不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。本案中，根据朝阳市监局现场调查及网页内容截图等证据，能够证明**联创科技公司在其网站“www.longtry.cn”上首页中刊登使用了“中华人民共和国教育部、产学合作2019

年申报指南、协同育人项目、北京**联创科技有限公司及国旗、国徽的图案”等字样图案内容的宣传，**联创科技公司的委托代理人在朝阳市监局进行调查询问时对此事实亦予以认可，因**联创科技公司在广告中使用了“中华人民共和国教育部”字样及“国旗、国徽”的图案，朝阳市监局认定**联创科技公司构成发布违法广告的行为属认定事实清楚，一审法院对此予以确认。

依据《广告法》第五十七条第一款第（一）项的规定，发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。本案中，朝阳市监局针对**联创科技公司发布涉案违法广告的行为，综合考虑发布广告的时间、**联创科技公司在调查过程中主动删除链接、不存在违法所得等情节，在法定处罚幅度内从轻作出二十万元罚款的处罚，是在法律规定的处罚幅度范围内作出的裁量，并未违反法律规定，一审法院对此不持异议。关于**联创科技公司提出的应予减轻处罚的诉讼理由，一审法院认为，从**联创科技公司提交的证据及法庭调查情况看，**联创科技公司发布违法广告涉及的项目具有一定教育合作性质，但并非纯公益性项目，**联创科技公司作为合法经营的企业在发布广告前应对禁止发布广告的情形有基本了解，尤其是**联创科技公司发布的广告中包含有“国旗、国徽”的图案，对此更应保持合理注意义务，针对**联创科技公司违法行为的性质及主动整改违法行为等因素，朝阳市监局在作出被诉处罚决定前已进行必要综合衡量，故**联创科技公司提出的诉讼理由不能成立。

朝阳市监局作出被诉处罚决定前履行了受案、调查、送达等法定程序，告知了**联创科技公司拟作出处罚的依据、证据和处罚种类、数额幅度以及听证权利，并基于**联创科技公司的申请召开了两次听证会，听取了**联创科技公司的陈述和申辩，最终作出被诉处罚决定并予以送达，该处罚程序的履行符合法律法规的要求，一审法院对此不持异议。

综上，**联创科技公司要求变更朝阳市监局作出的被诉处罚决定的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回**联创科技公司的诉讼请求。

**联创科技公司不服一审判决，上诉至本院，上诉理由主要为：一、一审法院认定事实不清，确认被诉处罚决定合法证据不足。上诉人作为具有部分公益性质的中华人民共和国教育部产学合作协同育人项目的入围企业，在官网首页将国旗作为较为模糊的背景使用，所展示的内容为网页的一小部分，并未突出使用国旗形象，旨在凸显该项目的权威性、严肃性和公益性，主观上没有知法违法的故意，真的是不了解相关法律有此禁止性规定，且上诉人网站涉及的项目内容点击率或浏览量很低，在此期间，没有发现有效浏览并咨询，上诉人没有因该展示内容获得任何订单，客观上并没有通过这样的使用获取利益，应当从轻或减轻处罚。二、上诉人符合《行政处罚法》第二十七条第一款规定的从轻、减轻情形，应当依法从轻或者减轻处罚。根据《行政处罚法》第四条第二款、第五条及第二十七条规定，被诉处罚决定存在明显不当。上诉人网站关注量很少，影响力较小，客观上对市场秩序的扰乱程度显著轻微，对同行业的贬低危害极小。上诉人在接受被上诉人调查的第一时间，就主动删除了相关链接，整改了网站上的宣传图片，积极配合被上诉人调查，如实交代违法事实，主动提供了相关的证据材料，减轻不良影响，以往的相关类案，对违法行为人处罚金额均低于法定处罚幅度。三、受疫情影响，上诉人目前经营陷入困境，无力承担高额罚款。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判变更被诉处罚决定，本案诉讼费由被上诉人承担。

朝阳市监局同意一审判决，请求二审法院予以维持。

**联创科技公司在指定期限内向一审法院提交如下证据：

1.《2018年第二批产学合作协同育人项目立项名单（按企业排序）》，证明**联创科技公司作为具有部分公益性质的中华人民共和国教育部产学合作协同育人项目的入围企业，为高校提供科研支持，企业与高校共享科研成果，具有部分公益性，**联创科技公司的行为在主观上没有知法违法的故意；2.中国工商银行的网上银行电子回单，证明**联创科技公司为高校提供科研支持，企业与高校共享科研成果，具有部分公益性；3.通过“威科现行法律信息库”检索查询类似案件的行政处罚决定书和法院判决书，证明从类似案件的处罚金额看，执法机关结合相关因素对违法行为人处罚金额均低于法定处罚幅度，**联创科技公司在主观上没有故意，项目部分公益性，也没有违法所得，违法情节轻微，符合法律规定应当减轻或从轻处罚的情形；4.《利润表》，证明受疫情影响，**联创科技公司经营业绩明显下滑，无法承担高额罚款；5.《合作协议》，证明**联创科技公司方项目是合作项目，具有公益性。

朝阳市监局在法定期限内向一审法院提供如下证据和依据：

（一）证据：1.《市辖区市场监管投诉举报平台举报单》《举报陈述书》，证明案件来源；2.《现场笔录》、现场照片、《情况说明》及附件，证明履行了立案前初步调查职责；3.《大屯工商所拟立案线索登记表》《立案审批表》、**联创科技公司的《营业执照（副本）》复印件、辛玉麟身份证复印件、《授权委托书》、白玉生身份证复印件、《中国国家顶级域名证书》《职场合同》《询问（调查）笔录》《案件调查终结报告》，证明朝阳市监局对**联创科技公司作出的被诉处罚决定事实清楚、证据确实充分、处罚幅度适当、程序合法；4.2020年12月7日的《行政处罚案件有关事项审批表》、京朝市监大屯工工罚听（2020）15号《行政处罚听证告知书》及《送达回证》《行政听证申请书》及**联创科技公司的身份证明及授权委托材料、《当事人送达地址确认书》、京朝市监广告听通〔2021〕010号《行政处罚听证通知书》及送达邮件截图、《听证答辩意见》《听证笔录》及**联创科技公司提交的证据材料、《听证报告》《案件调查终结报告（二）》、2021年2月24日的《行政处罚案件有关事项审批表》、京朝市监大屯工工罚听（2021）02号《行政处罚听证告知书》及《送达回证》《行政听证申请书》及**联创科技公司的身份证明及授权委托材料、京朝市监广告听通〔2021〕011号《行政处罚听证通知书》及《送达回证》、**联创科技公司提交的证据材料、《听证笔录》《听证报告》，证明朝阳市监局对**联创科技公司作出的被诉处罚决定程序合法、依法履行了告知等程序并保障了申请人的陈述、申辩权利；5.《行政处理决定审批表》、被诉处罚决定及《送达回证》《分期缴纳罚款申请书》、分期缴纳罚款的《行政处罚案件有关事项审批表》《延期/分期缴纳罚款通知书》的送达回证，证明朝阳市监局处罚程序合法，依法向**联创科技公司送达了被诉处罚决定书，并对**联创科技公司的分期缴款申请予以批准。

（二）依据：1.《行政处罚法》，2.《广告法》，3.《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号），4.《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（国家市场监督管理总局令第3号），朝阳市监局以上述规范性文件说明其作出的被诉处罚决定具有法律依据，符合法定程序。

经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：

**联创科技公司提交的证据3系经搜索查询到的其他案件的行政处罚决定书和行政判决书，证据本身具备真实性，但其他案件的处罚和裁判情况不具有证明被诉行政处罚行为违法性的证明力，且在本案中，朝阳市监局在综合考虑**联创科技公司的违法事实及行为性质等因素的情况下予以从轻处罚，故**联创科技公司的证明目的不能成立；**联创科技公司提交的其他证据可以反映出相关项目合作性质及**联创科技公司部分经营情况，但不能证明合作项目为公益性质，且项目性质和公司经营情况也不具有证明被诉行政处罚行为违法性的证明力，不予采信。朝阳市监局提交的证据系其作出被诉处罚决定过程中依法定程序收集的，具备关联性、合法性、真实性，能够证明其作出被诉处罚决定认定事实及履行程序的情况，予以采纳。

一审法院已将当事人提交的上述证据材料随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见并无不当，故予以确认。

经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。

本院认为，根据《广告法》第六条第二款及《行政处罚法》第二十条规定，朝阳市监局作为朝阳区的广告监督管理机关，具有作出被诉处罚决定的法定职权。

依据《广告法》第九条第（一）、（二）项规定，广告不得使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。本案中，在案证据能够证明**联创科技公司于2019 年8 月20 日开始至2020 年10 月22 日止，在其网站“www.longtry.cn”上首页中刊登使用了“中华人民共和国教育部、产学合作2019

年申报指南、协同育人项目、北京**联创科技有限公司及国旗、国徽的图案”等字样图案内容的宣传，朝阳市监局认定**联创科技公司使用的“中华人民共和国教育部”字样及“国旗、国徽”图案违反《广告法》第九条第一款第（一）、（二）项的规定，构成了发布违法广告的行为，认定事实清楚，适用依据正确。

根据《广告法》第五十七条第一款第（一）项的规定，发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。本案中，朝阳市监局根据**联创科技公司发布违法广告行为的性质、综合考虑**联创科技公司发布涉案违法广告的时间及影响、调查过程予以配合及主动删除链接、不存在违法所得等情节，在法定处罚幅度内从轻作出二十万元罚款的处罚，处罚幅度并无不当。

关于**联创科技公司提出的应予减轻处罚的上诉理由及相关情节，朝阳市监局在作出被诉处罚决定前已进行必要综合衡量，故**联创科技公司主张变更被诉处罚决定，本院无法予以支持。

朝阳市监局作出被诉处罚决定前履行了受案、调查、告知拟作出处罚的依据、证据和处罚种类、数额幅度、召开听证会、听取陈述申辩、送达等法定程序，程序合法。

综上，一审法院判决驳回**联创科技公司的诉讼请求正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费50元，由上诉人北京**联创科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　董　巍

审　　判　　员　　　胡林强

审　　判　　员　　　王　菲

二〇二一年十一月二十五日

法　官　助　理　　　徐逍阳

法　官　助　理　　　武文慧

法　官　助　理　　　任丹阳