遵义市第二建筑安装工程总公司、遵义市城建（集团）有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终4031号

上诉人（原审原告）：遵义市第二建筑安装工程总公司,住所地：贵州省遵义市红花岗区海尔大道二建司南新商住楼三层右边。统一社会信用代码：91520302214780217D。

法定代表人：姚强，总经理。

委托诉讼代理人：兰兴阳，贵州乾锋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：遵义市城建（集团）有限责任公司（曾用名：遵义市保障性住房建设投资开发有限责任公司），住所地：贵州省遵义市红花岗区凤凰山文化广场科技馆三楼。统一社会信用代码：91520300599393778T。

法定代表人：杜忠俊，董事长。

委托诉讼代理人：李亚男，贵州与之律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：遵义市国有资产投融资经营管理有限责任公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区凤凰山文化广场科技馆四楼。统一社会信用代码：9152030066695701XX。

法定代表人：卢麟，董事长。

委托诉讼代理人：田勇，公司员工。

上诉人遵义市第二建筑安装工程总公司（以下简称二建司）因与上诉人遵义市城建（集团）有限责任公司（以下简称城建公司）、被上诉人遵义市国有资产投融资经营管理有限责任公司（以下简称国投公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初9023号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

二建司上诉请求：依法改判遵义市城建（集团）有限责任公司支付二建司从2018年6月18日至2020年8月10日的同期银行贷款利息887405.63元；上诉费用由遵义市城建（集团）有限责任公司承担。事实及理由：第一，2019年8月19日二建司与国投公司就子尹路南延线项目签订的协议明确两点，即工程尾款为9843735.58元，主体变为城建公司。2019年8月19日的协议仅对主体变更作出约定，对付款条件并未约定，它是对2011年12月14日双方签订的“建设工程合同”的补充，对付款条件在“建设工程施工合同”中有明确约定，2019年8月19日的协议约定不清楚的应以《建筑工程施工合同》25.22条的约定为准。在整个合同履行过程中，二建司并无任何违约之处，反是城建公司违约，未按双方约定履行其承担的义务，应承担相应的违约责任。二建司是根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利息或者同期贷款市场报价利率计息”的规定主张的的违约责任，其理应得到人民法院的支持。而且该项目在2018年就交由城建公司来实施，城建公司作为新的实施主体既享受权利，也应承担相应义务。第二，2020年10月16日在遵义市人民政府召开的专题会议中就口头明确城建公司应承担上诉人主张的利息和律师费，提出调解结案，但城建公司对政府的会议纪要置之不理。第三，一审认定二建司在2020年8月10日才主张权利，但上诉人一直都在向被上诉人要求付款，但被上诉人一直以种种借口拖延。2020年4月2日上诉人向城建公司发出律师函要求支付，但城建公司未予答复。2020年5月14日向红花岗区人民法院起诉城建公司，（2020）黔0302民初4940号案件，但一审法院认为应起诉城建公司、国投公司两家公司，二建司迫于无奈撤诉后于2020年8月10日重新起诉。

城建公司针对而建司的上诉答辩：1.一审未支持二建司关于利息的主张符合法律规定，虽二建司与国投公司签定的施工合同约定了相应付款时间节点，但2019年8月19日（审计报告出具后），二建司与国投公司签订的协议书又约定剩余尾款在案涉项目全部移交城建公司后在支付尾款，现该工程尚未全部移交完毕，故支付工程款本金条件还未成就，不存在向二建司支付利息的问题。2.2020年10月16日的会议纪要系政府的行政行为，未经当事人达成民事合同的情况下，对城建公司不具有法法律约束，故二建司上诉要求我方承担利息无合同及法律依据。

城建公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改驳回被上诉人的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由二建司承担。事实与理由：一、一审法院判决城建公司承担案涉工程款的支付义务，没有合同依据和法律依据。具体理由如下：第一，城建公司与二建司不具有任何合同关系，依据合同相对性原则，该施工合同对城建公司不具有法律约束力，城建公司依法不负有支付该工程款的义务。第二，一审法院据以政府相关会议纪要作为认定城建公司承担案涉工程款支付义务的依据，其认定理由不能成立。其一，该相关会议纪要属于政府行为，并非民事行为；其二，相关会议纪要是政府提出的要求，并非城建公司的合同意思表示，不具有民事合同行为效力；其三，相关会议未经上诉人签字盖章确认，故相关会议纪要对城建公司不具有合同约束力；其四，一审法院以城建公司在会议中未提出异议，反推上诉人默示同意并应承担合同责任，没有合同依据和法律依据，意思表示只有存在法律规定、当事人约定及交易习惯的情况下，才能推定。第三，一审法院将政府会议的要求视为民事行为，混淆行政法律关系和民事法律关系。二、一审法院以案涉工程款付款时间约定不明为由，判决支持二建司的诉请，认定事实不清，适用法律错误。2011年12月14日，二建司与国投公司子尹路南延线项目部签订的《建设工程施工合同》25.22条约定，按当月实际完成工程量的80%支付，竣工验收资料报送合格后，拨付至实际完成进度款的85%，待工程结算审计后拨付至合同价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，在质保期内，承包人未出现违约情形，竣工验收合格满一年后发包人应支付资料保证金的全部余款。2019年8月19日，二建司与国投公司子尹路南延线项目部签订的《协议书》约定，待原子尹路南延线项目全部移交城建公司后，城建公司支付后续剩余尾款934.373558万元。故该协议书关于付款时间的约定系对《建设工程施工合同》第25.22条的变更，即工程款付款时间变更为：原子尹路南延线项目全部移交上诉人后再向被上诉人二建司支付剩余工程款。该付款时间的约定清楚明确，不存在任何争议。在项目尚未全部移交给城建公司前，案涉工程款支付条件尚未成就。一审法院以双方对工程款支付时间约定不明为由，直接判决城建公司支付剩余工程款及利息，认定事实不清，适用法律错误。三、《建设工程施工合同》约定，合同价款为772.8万元，而经中审会计师事务所审计，该工程审定金额为19243735.58元，该审定金额超出合同约定金额11515735.58元（19243735.58元-772.8万元=11515735.58元），审定金额超出合同约定金额的比例达249%。城建公司认为，该工程超出《建设工程施工合同》约定的工程价款及工程量的部分已达到法定招投标限额，在该部分工程并未依法进行招投标，被上诉人诉请要求按照工程审定金额为19243735.58元向其支付工程款，该行为已构成对《建设工程施工合同》实质性的改变，违反了《招投标法》的禁止性规定。一审法院直接依据该审定金额判决上诉人支付工程款，没有法律依据。四、一审法院判决支付律师费9万元，没有合同依据、事实依据和法律依据。第一，法律并没有强制要求当事人进行诉讼必须由律师代理，故二建司可以自行参与全部诉讼活动，律师费并非必然产生的费用。该律师费不是因为逾期支付工程款而必然产生的费用，故该费用依法不应当支持。第二，一审庭审中，二建司提供的《委托代理合同》约定，代理费9万元，先行支付2万元，剩余代理费案件审结后付清；且被上诉人提供的代理费发票仅为4万元。据此，二建司并未提供证据证明其已经实际支付了代理费9万元，故该9万元并非被上诉人实际已经承担的费用。此外，依据《委托代理合同》约定，其中7万元代理费需在该案件审结后支付，故现该代理费的付款条件尚未成就，一审法院直接判令支付该9万元律师费，没有合同依据、事实依据和法律依据。

二建司针对城建公司的上诉答辩：1.我方在一审中起诉的是要求城建公司、国投公司共同承担付款义务，案涉项目原来是国投公司作为建设单位，后根据政府会议纪要转成城建公司，故一审中城建公司、国投公司共同承担支付工程款，对于主体的变更，是政府行为，我公司只能按政府的会议纪要要求主张权利。本案中应由住投和国投共同承担连带责任。至于二者之间的责任划分与我公司无关。2.付款时间，结合我公司与国投公司的协议及2018年的审计结果，根据建工合同司法解释（一）的规定，应支持我方的诉请。

国投公司针对二建司、城建公司的上诉统一答辩：1.一审法院认定由上诉人城建公司支付本案工程尾款及资金占用费是正确的，并非城建公司所称没有合同依据和法律依据。国投公司与上诉人城建公司原均系遵义市政府出资设立的国有公司，且在一审中国投公司已提交充分证据证明城建公司系以国投公司为基础进行的分立，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十六条：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”之规定，理应对分立前形成的债务承担连带责任。2.遵义市政府本就是城建公司和国投公司的实际出资人，后因2018年国有企业体制改革，将城建公司划转为市级监管企业遵投集团一级子公司，将国投公司划转为市级监管企业金控集团一级子公司。根据《遵义市国资委监管企业重大事项管理暂行规定》等文件规定，城建公司和国投公司经营过程中的重大人事变动、资金使用等均需报请遵义市政府决定。故遵义市政府组织召开的历次相关会议纪要并非政府行政行为，而是作为实际出资人对分立后的公司债务承担进行明确、决定由城建公司承担的民事行为，且该行为得到了二建司的认可。3.2017年11月，遵义市政府就召开专题会议（遵府专议[2017]131号会议纪要）明确将案涉工程整体移交城建公司，之后的工程施工、审计、款项支付均系市住建局和上诉人城建公司在负责，国投公司均未参与，对工程审计、款项支付等均不了解，且二建司历次主张债权对象均为城建公司，国投公司不宜就工程尾款金额、资金占用费计算、支付律师费用等发表答辩意见，但因一审各方提交的证据均经庭审质证，认可一审法院判决的事实和理由。综上，国投公司认为，一审认定事实清楚，适应法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二建四向一审法院起诉请求：1.判令城建公司、国投公司共同支付工程款9343735.58元;2.判令城建公司、国投公司共同支付从2018年6月18日起以9843735.58元为基数按同期银行贷款利息支付利息至付清之日止（截止2020年08月01日利息为887405.63元），并承担本案全部诉讼费用；3、判令城建公司、国投公司支付律师费90000元。

一审认定事实：2011年12月14日二建司与国投公司子尹路南延线项目部就“遵义市中心城区子尹路南延线南端节点平场土石方工程”签订了《建设工程施工合同》，关于工程进度款的支付方式，25.22条约定按当月实际完成工程量的80%支付，竣工验收资料报送合格后，拨付至实际完成进度款的85%；待工程结算审计后拨付至合同价的95%；剩余5%作为工程质量保证金。若在质保期内，承包人未出现违约情形，竣工验收合格满一年后发包人应支付质量保证金的全部余款。合同签订后二建司组织进场施工。施工完毕后，项目部委托遵义市中审会计师事务所进行审计，该所于2018年5月23日出具工程结算审计报告[遵中审基（2018）1121号]，审定金额19243735.58元。

2012年，市人民政府决定在整合国投公司及相关单位人力物力资源基础上组建城建公司，组建过渡期间由国投公司管理。将国投公司为项目主体投资建设的保障性住房形成的存量资产全部划入城建公司，作为城建公司注册资本。2017年11月7日，市人民政府就子尹路南延线南端棚户区改造项目（本案所涉工程包括在其中）有关问题进行专题研究，形成《专题会议纪要》（遵府专议［2017］131号），明确项目整体移交城建公司实施。2019年3月22日，市住建局就项目移交相关事宜进行专题研究，并形成《专题会议纪要》（遵市住建［2019］5号）。2019年8月19日，二建司与国投公司子尹路南延线项目部签订协议书确认工程剩余尾款9843735.58元，由项目部于10日内支付50万元；根据市人民政府《专题会议纪要》（遵府专议［2017］131号）“子尹路南端棚改项目整体移交市城建公司实施”文件精神，待项目全部移交城建公司后，由城建公司支付后续剩余尾款9343735.58元。2020年4月10日、8月10日，市住建局组织城建公司、遵义延线项目移交有关遗留问题，形成《专题会议纪要》（遵市住建［2020］29号），一致认为移交城建公司以审计机构出具的审计报告为基础进行项目推进和账务处理。

审理过程中，遵义市人民政府组织包括市住建局、市国资委、市国投公司、市城建公司、二建司等单位，就子尹隧道等市政项目有关问题进行讨论，并形成《专题会议纪要》（遵府专议[2020]200号），明确按照《专题会议纪要》（遵府专议[2017]131号），《专题会议纪要》（遵市住建[2020]29号）意见，城建公司作为子尹路南延线项目业主单位，继续负责后续工作，承担相关工程款支付的主体责任。

另查明，二建司为主张本案工程款购买贵州乾锋律师事务所提供的法律服务，双方签订《委托代理合同》，约定代理费90000元，先行支付20000元，剩余代理费案件审结后付清。二建司主张的利息得到支持后，按所得利息的15%另行支付代理费。二建司提供了支付代理费的发票，金额40000元。

还查明，城建公司在本案审理过程中的2020年9月30日更名为遵义市城建（集团）有限责任公司。

一审法院认为：根据审计机构出具的审计报告，二建司与国投公司已确认尚欠工程尾款9343735.58元，只是双方约定由城建公司支付。城建公司在整合国投公司及相关单位人力物力资源基础上组建，公司组建过渡期间由国投公司管理。由国投公司为项目主体投资建设的保障性住房形成的存量资产全部划入城建公司，包括本案项目在内的子尹路南延线南端棚户区改造项目亦移交城建公司实施。遵义市人民政府召集包括二建司、国投公司、城建公司等单位参会，明确城建公司作为子尹路南延线项目业主单位，承担相关工程款支付的主体责任。二建司参加会议，且此前与国投公司签订的协议书中也同意由城建公司支付后续尾款。城建公司在明确由其承担工程款支付责任的会议中亦未提出异议。故本案应由城建公司，而非国投公司承担本案工程款的支付责任。

二建司与国投公司子尹路南延线项目部签订的《建设工程施工合同》约定工程结算审计后拨付至合同价的95%；剩余5%作为工程质量保证金。在质保期内承包人未出现违约情形，竣工验收合格满一年后发包人应支付质量保证金的全部余款。涉案项目投入了使用，在2018年5月23日就已审计。双方于2019年8月19日签订协议书约定，支付工程剩余尾款的条件是项目全部移交城建公司。协议签订至今已超过一年，二建司提起诉讼至今已有4个月，项目仍未移交完毕。项目移交完成没有具体时间，然而项目迟一日移交，城建公司就有理由不支付工程尾款，协议书约定的付款时间不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，对于二建司请求城建公司支付工程尾款9343735.58元的诉请，予以支持。二建司请求从2018年6月18日起按同期银行贷款利息支付利息至付清之日止。二建司与国投公司签订协议书约定的付款时间不明，没有就逾期付款的违约金标准进行约定，但确实占用了二建司资金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，城建公司应从起诉之日，即2020年8月10日起，按二建司起诉当月（2020年8月）的1年期贷款市场报价利率3.85%支付资金占用费。二建司主张的律师费90000元系二建司为主张债权支付的合理、必要费用，予以支持。

据此，为平等保护市场经济主体的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、由遵义市城建（集团）有限责任公司在判决生效之日起三十日内向遵义市第二建筑安装工程总公司支付工程尾款9343735.58元及资金占用费（2020年8月10日计至实际付清工程款之日，标准为2020年8月的1年期贷款市场报价利率3.85%）；二、由遵义市城建（集团）有限责任公司在判决生效之日起三十日内向遵义市第二建筑安装工程总公司支付律师费90000元；三、驳回遵义市第二建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费41865元（已减半收取），由遵义市城建（集团）有限责任公司负担。

二审期间，国投公司向本院提交了如下证据：1.企业信息公示报告；2.遵义市政府遵府任（2018）4号文件。拟证明：截止2018年，国企改革前，城建公司的股东登记信息都是遵义市人民政府，城建公司的董事长及总经理都是由遵义市人民政府任免。遵义市人民政府履行的出资人行为，不是行政行为。城建公司质证意见：对真实性合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，城建公司现在的股东是遵义市投资集团公司，遵义市政府已不是城建公司股东。即使遵义市政府在担任出资人时做出相关会议纪要，但该纪要也仅仅是城建公司股东的内部决策文件，不是城建公司作为独立法人的意思表示，故内部决策文件不能作为认定我公司是否承担民事责任的依据。二建司:对三性无异议。

二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审期间的焦点问题为：1.城建公司是否系案涉工程款的支付主体以及支付条件是否成就？2.二建司主张的2018年6月18日至2020年8月10日期间的利息应否予以支持？3.二建司主张的律师费90000元是否予以支持？

针对第一个焦点。案涉工程投入使用经审计，结合二建司和国投公司对工程尾款的确认，本院对尚欠的工程款为9343735.58元予以确定。国投公司作为最先的项目投资主体，在城建公司组建成立后，经过遵义市人民政府召开会议，形成会议纪要的形式，已经将权利义务转移给城建公司，二建司对此并无异议，故城建公司系本案工程最终权利义务的承受者，理应对案涉工程款承担支付责任。工程竣工并早已投入使用，虽然二建司与国投公司于2019年8月19日签订的《协议书》约定：待项目全部移交给城建公司后，由城建公司支付剩余尾款。但该协议约定的“项目全部移交”并不明确，没有具体明确移交内容以及究竟是谁向城建公司移交，故城建公司以项目没有移交拒付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。

针对第二个焦点。虽然二建司与国投公司签订的《建设工程施工合同》对工程款支付的时间和节点进行了约定，但从双方2019年8月19日签订的《协议书》内容来看，二建司是认可截止2019年8月19日尚欠工程尾款934.373558元的，相当于双方对工程款金额进行的最终确认以及对工程款支付的重新约定。协议签订后，因支付主体已经转移给城建公司，且二建司也未提供充分证据之后曾向城建公司主张过工程款，故一审判令城建公司从二建司提起诉讼之日起计算资金占用费，合情合理，本院予以维持。

针对第三个焦点。二建司为了维护自身权利提起诉讼产生的律师费90000元，系因城建公司未支付工程款而给二建司造成的实际损失，城建公司理应承担支付责任。虽然二建司目前尚未足额支付90000元律师费，但根据委托合同约定，二建司最终仍会支付所有的律师费，这属于二建司必然会产生的损失，故应予支持。

综上所述，遵义市第二建筑安装工程总公司、遵义市城建（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

遵义市第二建筑安装工程总公司缴纳二审案件受理费12674.06元，由遵义市第二建筑安装工程总公司负担；遵义市城建（集团）有限责任公司缴纳的二审案件受理费83730元，由遵义市城建（集团）有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡晓波

审 判 员　梁华勇

审 判 员　陈　娜

二〇二一年七月二十九日

法官助理　朱小燕

书 记 员　徐丹丹