南京升平通信设备有限公司与北京动力源科技股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）京02民终6781号

上诉人南京升平通信设备有限公司（以下简称升平公司）因与被上诉人北京动力源科技股份有限公司（以下简称动力源公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院2015年丰民（商）初字第08929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人升平公司的委托诉讼代理人姚亮、被上诉人动力源公司的委托诉讼代理人刘富鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

升平公司上诉请求：1.撤销2015年丰民（商）初字第08929号民事判决第一项、第二项并予以改判驳回动力源公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由动力源公司承担。

动力源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。一、在动力源公司和升平公司均未向一审法院举证证明中国移动江苏公司向升平公司支付了应该支付给动力源公司款项的时间和金额情况下，一审法院推定2015年8月24日为中国移动江苏公司支付全部涉案货款完毕的时间，全部付款条件成就于该日期后5个工作日，即2015年9月1日起，可计算未付款部分的违约金。这是公平的，事实也是清楚的。（一）在一审审理中，因为中国移动江苏公司何时向升平公司支付了升平公司应该支付给动力源公司的款项，升平公司是直接掌握这一证据的，动力源公司认为举证责任应该由升平公司承担。在一审多次开庭，升平公司拒不向一审法院提交升平公司应该向动力源公司支付这8份销售合同金额付款时间的情况下，为查明案件事实，无奈之下，动力源公司才请求一审法院向中国移动江苏公司调查取证。（二）升平公司未向一审法院提交中国移动江苏公司何时向升平公司支付了升平公司应该支付给动力源公司的款项的证据的直接原因是，如果提交这一证据，则升平公司会向动力源公司支付更多的逾期付款违约金。（三）在一审庭审中，就这8份销售合同，升平公司也承认，动力源公司的产品由升平公司包装，每件包装升平公司只收200元的包装费用，并非如升平公司上诉状中所说，动力源公司的开关电源产品货款占该结合体的40%左右，最多不超过50%。（四）升平公司在上诉状中所述，升平公司与中国移动江苏公司之间存在多种货物供应销售的事实，是不真实的，在一审中，升平公司并未向一审法院提交这方面的证据。况，《回函》中中国移动江苏公司向升平公司付款1758764798元，除了这8份销售合同项【―审判决前已经全部支付完毕，金额共计11184504.00元（2016年10月28日支付一笔）】，动力源公司与升平公司还签订了其他的销售合同，包括但不限于311680元的和1558400元的销售合同。二、升平公司在上诉状中提出的“一审对动力源公司未开具发票系双方付款成就条件之一未予以认定”也不是事实。（一）关于8份销售合同，动力源公司向升平公司幵具了这8份销售合同总金额共13页的发票。（二）这8份销售合同中，均未约定动力源公司向升平公司出具发票是升平公司向动力源公司付款的条件。（三）付款是主要义务，出具发票是附随义务。这两项义务的性质是不同的。（四）即使约定开具发票是付款的条件之一，也因为是违反了发票管理办法则无效，按照发票管理办法应该是收到款项之后再开具发票，而不是相反。三、对合同外货物价款88.19万元的确定、利息的认定也是公平的，事实也是清楚的。（一）一审判决就合同外货物价款的确定，认定事实清楚，发货时间比订货单上面的交付时间晚几天，升平公司也是认可的，并且签收了。关于退货，在2015年3月19日动力源公司的2名员工在去升平公司催收这8份销售合同的欠款及签订88.19万元的合同时，在升平公司被升平公司的副总殴打之后，动力源公司相关领导在与升平公司磋商中，确实同意过升平公司退货，包括在一审第二次开庭时，由于升平公司拒收欠款催收函，动力源公司代理人当庭向升平公司提交欠款催收函做为证据，动力源公司要求升平公司在收到本欠款催收函之日起3日内要么向动力源公司支付货款88.19万元，要么退货。但是升平公司拒不付款，也不退货。直到一审最后一次开庭，距离2014年7月升平公司收到53万元的货物，2015年3月14日升平公司收到35.19万元的货物，己经2年半或者2年了，升平公司才在一审开庭时说要退货，根本没有解决问题的诚意。（二）本案诉争的8份销售合同均是销售给中国移动江苏公司的和88.19万元的商品是升平公司自己使用，均无质量问题。升平公司说如诉争的合同商品有质量问题是拖欠付款的借口，如果有质量问题，升平公司早就要求退货了。四、一审计算逾期付款违约金，也是多人多次计算的，是公平的，准确的，这也是一审判决的出具花费较长时间的原因之一。五、一审判决适用法律正确。（一）“谁主张，谁举证”是证据规则，但是在升平公司掌握中国移动江苏公司向升平公司支付款项时间、金额等证据的情况下，为查明事实，升平公司应该向法庭提交这方面的证据，举证责任应该分配给升平公司，在没有把举证责任分配给升平公司的前提下，升平公司已经少支付了逾期付款违约金约300万元【8份销售合同的逾期付款违约金暂估为337万元，有上限的四份合同逾期付款违约金应该增加88万元（96-8=88）,而一审判决中8份销售合同的逾期付款违约金为39万元，比动力源公司的诉讼请求少298万元（337-39=298），比动力源公司代理意见少386万元（298+88=386）】。（二）一审判决中以同期银行贷款利率的4倍折合年利率约为19%计算8份销售合同的逾期付款违约金比24%少5%，少计算逾期付款违约金约10万元。动力源公司尊重了法官的自由裁量权。（三）88.19万元，有订货单、有发货单，本质上也是合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，对支付时间没有约定的，买受人应该在收到标的物的同时支付。而一审判决是从一审立案之日起第五日开始计算的，比实际收到货物的时间少计算利息约2万元。动力源公司尊重了法官的自由裁量权。六、关于保全费用由升平公司承担，也是公平的。（一）本来是商务事宜，动力源公司的2名工作人员去升平公司追索这8份销售合同的欠款以及签订这88.19万元的销售合同时，被升平公司法定代表人的弟弟、副总经理殴打。在无法通过协商解决的情况下，动力源公司被迫通过法律途径依法解决。（二）当时的保全金额也是合理的，一审立案后，升平公司陆续向动力源公司支付款项1000余万元，这与动力源公司申请法院采取保全措施是分不开的。如果不采取保全措施，正如升平公司在一审中的表现，升平公司是很难付款的。（三）在一审庭审中，升平公司的法定代表人在质证时，藏匿动力源公司的证据，在动力源公司代理人表示请一审法官调取庭审录像后，升平公司才将该证据原件交还给动力源公司。七、一审审理程序时间是长些，但是并未违反法律规定，动力源公司表示理解。正是由于升平公司，拒不配合一审法院，比如不向法庭提交中国移动江苏公司何时向升平公司支付了升平公司应该支付给动力源公司的款项等证据，企图获得不当利益，干扰法庭庭审等因素，导致一审判决时间较长。由于案件相对复杂，特别是88.19万元的金额的确定，一审法院为查明事实，做了大量的工作，才出具了相对公平的一审判决。动力源公司理解一审法院，并非是一审法院不作为。八、为使一审判决得以执行，一审判决作出后，动力源公司代理人曾与升平公司代理人多次沟通，包括向升平公司提出了一审判决金额共计162万元（该金额仅为动力源公司诉讼请求的三分之一）的说明,因升平公司的法定代表人不同意执行一审判决而上诉，增加诉累。

动力源公司向一审法院起诉请求：1.请求判令升平公司支付货款881900元；2.请求判令升平公司支付逾期付款违约金（书面合同内违约金为3377908.43元，未签订合同的违约金自2014年8月28日起，以53万元为基数，自2015年4月15日起，以351900元为基数，按银行同期贷款利率的1.5倍计算至实际支付之日止）；3.判令升平公司承担保全费用151275.14元及诉讼费用。 一审法院认定事实：自2014年4月至2015年1月，动力源公司与升平公司先后签订8份销售合同。合同签订时间分别为2014年4月11日（编号11-01-14-058）、2014年6月19日（编号11-01-14-107）、2014年8月25日（3份，编号11-01-14-126、11-01-14-117、11-01-14-119）、2014年11月27日（编号11-01-14-142）、2015年1月（2份，编号11-01-15-006、11-01-14-143）。合同约定动力源公司向升平公司提供开关整流器系统等货物，合同表明提供货物属“江苏移动”中标项目。全部8份合同总价款11184504元。8份合同对付款均约定：“移动付款方式为第一笔款付合同总价款的70%，第二笔款付合同总价款的30%，参照以上移动付款要求，升平公司收到移动的第一笔付款，即合同总价款的70%后5个工作日内付合同款项；收到移动第二笔付款，即合同总价款30%后5个工作日内付清合同余款”。关于违约责任，2014年8月25日签订的合同价款均为779200元的3份合同在约定日千分之三违约金的同时，未约定违约金上限。2015年1月签订的合同价款为405184元的合同约定，逾期付款的，升平公司应从应付款日次日起，按每天逾期付款部分的千分之三计算违约金，违约金以该部分应付款总值的20%为上限。其他合同约定，逾期付款的，升平公司应从应付款日次日起，按每天逾期付款部分的千分之三计算违约金，违约金以该部分应付款总值的1%为上限。 2015年1月30日，动力源公司提供全部合同约定的货物。 2014年7月22日及2015年3月13日、15日，动力源公司向升平公司提供智能开关电源等合同外货物，总值881900元。 2015年3月19日，动力源公司向升平公司主张货款，双方人员发生矛盾后报警。 升平公司于2015年2月13日开始付款，2016年10月28日，支付完毕全部书面合同约定的货款。按照每笔升平公司的付款金额，可以确定，截至2015年9月1日，升平公司尚有编号11-01-14-107合同项下701280元货款未支付（2016年4月15日支付完毕），编号11-01-14-119合同项下333497.6元货款未支付（2016年4月15日支付完毕），编号11-01-14-117合同项下264928元未支付（2016年4月15日支付完毕），编号11-01-14-126合同（2016年4月15日支付完毕）、编号11-01-14-142合同（2016年4月15日支付完毕）、编号11-01-15-006合同（2016年8月29日支付完毕）、编号11-01-14-143合同（2016年10月28日支付完毕）项下全部货款未支付。 一审法院另查，升平公司与案外人中国移动江苏公司签订有基站室外标准化机柜采购框架协议（以下简称框架协议），协议约定：“升平公司接到中国移动江苏公司的合同或订货单后三日内，应按照中国移动江苏公司指定的供应商和价格与嵌入式开关电源系统供货厂家签订嵌入式开关电源系统采购合同，并按照嵌入式开关电源系统采购合同的要求支付货款，具体合同模板见附件4《嵌入式开关电源系统合同模板》”。 一审法院再查，动力源公司为主张权利，诉讼过程中申请保全，共支付保险公司保险费141275.74元，共支付法院保全费1万元。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决推定2015年8月24日为中国移动通信集团江苏有限公司（以下简称中国移动江苏公司）支付全部涉案货款完毕的时间，全部付款条件成就于该日期后5个工作日，即2015年9月1日起，可计算未付款部分的违约金。该推定与事实不符，理由如下：1.升平公司向中国移动江苏公司销售提供户外柜，动力源公司向中国移动江苏公司销售提供嵌入式开关电源，升平公司与动力源公司的产品结合构成向中国移动江苏公司供应的1件产品，中国移动江苏公司支付的每件货物的货款是针对升平公司与动力源公司产品的结合体，而动力源公司的开关电源产品货款占该结合体货款的40%左右，最多不超过50%。因而，即使认定17587647.98元系全部针对升平公司与动力源公司的涉案货款，动力源公司的货款数额仅仅为7035058.19元，最多不超过8793823.99元，低于11184504元总货款。2.升平公司与中国移动江苏公司之间存在多种货物供应销售的事实，该17587647.98元货款系升平公司与中国移动江苏公司之间多种货物的回款，而不仅仅是针对涉案货款。（二）一审判决对动力源公司未开具发票系双方付款成就条件之一未予以认定。升平公司与动力源公司之间同为中国移动江苏公司的中标单位，升平公司与动力源公司中标后都与中国移动江苏公司签订了框架协议，在双方与中国移动江苏公司签订的框架协议中对买方收到商业发票原件系付款条件是明知的，且双方在发生纠纷前的交易中都是按照该付款要求来执行的并形成了交易习惯。升平公司与动力源公司之间并不是升平公司出于自愿而主动向动力源公司购买的，是中国移动江苏公司要求升平公司组装动力源公司的嵌入式开关电源系统，由中国移动江苏公司与升平公司结算，然后由升平公司将户外柜设备款中属于升平公司的部分支付给动力源公司。因而升平公司与动力源公司对付款方式明确约定参照移动付款要求，即为动力源公司向升平公司出具增值税发票系付款条件之一，一审法院对该事实没有认定显然与案件客观事实不符。（三）对于合同外货物价款、利息认定存在错误。两批合同外货物均出现延迟交付的事实，一审判决予以确定。动力源公司的副总张冬生就与升平公司的总经理耿立志就两批货物达成退货的口头协议。在一审庭审中，动力源公司的代理人也认可张冬生同意退货的事实，因而一审法官还要求双方就退货去升平公司验收，后动力源公司未派工作人员去验收。动力源公司在一审第二次庭审中出示2015年7月21日发出的欠款催收函，该函明确表示升平公司可以向动力源公司退货，升平公司也同意退货。而升平公司在2015年7月8日一审第一次庭审中就告知动力源公司：该两批货物退货。2016年4月13日，升平公司在收到动力源公司发出的《发出商品询证》后发函要求动力源公司处理退货事宜。上述事实和证据材料可以证明：升平公司与动力源公司就两批延迟交付的货物己达成退货的合意，应当对升平公司、动力源公司具有约束力。正因双方就延迟货物达成退货的合意，升平公司与动力源公司就货物的价款没有约定，升平公司在案件一审多次庭审中并没有提供证据材料证明货物的价格，动力源公司在一审庭审中也指出价格没有约定，升平公司在一审法庭辩论终结前也从未提供证据材料，却在一审法庭辩论终结后过了很长时间才提供与案件无关的证据材料，无论从证据提交的程序性以及证据的证明力来看，动力源公司提供的证据材料都是无效的。另动力源公司供应的货物出现质量问题，升平公司要求动力源公司按照合同约定进行修复，但动力源公司拒绝处理。升平公司提供客户就动力源公司提供的设备存在质量问题提出的异议告知书、警告书，而升平公司也通过邮寄快递的书面方式向动力源公司就质量问题提出了书面异议。综上，一审判决在动力源公司延迟交付货物、双方达成退货合意、动力源公司提供货物出现质量问题、货物价格不明等事实存在下，并且一审法院要求双方就退货办理进行验收的情形下，直接认定升平公司支付货款，并拖延该案3年之久致使升平公司货款利息损失近20万元，一审判决就利息的计算方法与实际交易事实不符。（四）一审判决认定2014年8月25日签订的合同价款均为779200元的3份合同在约定日千分之三违约金的同时，未约定违约金上限，该事实认定与双方签订合同不符。升平公司在一审庭审中已经指出该3份合同中有1份是约定了违约金上限的，而一审判决在该事实上仍错误认定。二、一审适用法律错误。（一）对于延期付款及违约金数额的计算适用法律错误。对于是否延期付款，升平公司在一审第一次庭审就到中国移动江苏公司各个分公司进行对账，中国移动江苏公司出具了对账单证明货款的对账单，可以证明中国移动江苏公司仅支付部分货款，没有全部支付货款。在升平公司提供证据的情况下，动力源公司以及一审法官不予以认可，在动力源公司申请下出具调查令要求中国移动江苏公司就其向升平公司支付本案涉及的合同款出具说明。中国移动江苏公司只出具了向升平公司付款17587647.98元的数额，并说明无法查询款项针对的货物。升平公司提供了证据证明升平公司与中国移动江苏公司存在多种货物的交易。一审法院在近3年的庭审中，对升平公司提交中国移动江苏公司各分公司的证据不予以釆纳，并将调查令交由动力源公司进行调查，也从未向升平公司释明升平公司的举证责任。而依据“谁主张谁举证”的举证责任规则，在升平公司与动力源公司合同明确约定收到移动公司付款后5个工作日内支付货款的付款成就条件，该付款条件成就的举证责任在动力源公司。而在实际审理中，一审法官也在一审庭审中将该举证责任分配给动力源公司，却在付款条件无法查明的情况下直接将该举证责任分配给升平公司。一审判决认定2015年9月1日起，可计算付款部分的违约金。升平公司在2015年9月1日前已经按约定支付货款。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，几项债务均到期的，应当优先抵充债务负担较重的，因而升平公司已经支付的货款应当视为优先偿还没有约定违约金上限以及违约金以该部分应付款总值的20%上限的债务。因而即使一审法院推定在2015年9月1日为付款时间是正确的，一审判决认定违约金的计算明显错误。依据一审认定的计算方法，计算违约金数额为261315.21元，具体计算如下：1.3637305.6元×5%/365天×227天=113105.25元，2.2208120元×5%/365天×423天=127949.96元，3.405184元×5%/365天×363天=20260元。（二）一审判决认定升平公司申请财产保全的费用151275.74元，适用法律显错误。对于本案诉讼以及诉讼保全系动力源公司在未谨慎调查，仅仅因双方工作人员的个人纠纷就贸然釆取诉前财产保全，进而草率立案，升平公司在一审第一次庭审就提出证据证明付款条件未成就，升平公司系通信设备行业资信较高的企业，升平公司也没有出现任何恶化情况下，动力源公司恶意诉讼和恶意保全，实际一审法院查明升平公司在保全时付款条件并未成就，因而动力源公司在2015年4月就诉前保全是违法的，升平公司多次向江苏省南京市江宁区人民法院以及北京市丰台区人民法院提出保全违法。在付款条件未成就的情形下，动力源公司错误冻结1200万元，造成较高担保费的产生，系恶意扩大损失。动力源公司主张违约金3377908.43元，而升平公司不认可的违约金数额仅仅为393934.68元。升平公司诉前保全和诉讼保全，通过金融机构支出的担保费显著低于通过担保公司支出的担保费。因而，担保费用认定系合理支出并判决升平公司承担显属适用法律错误。三、一审审理程序严重违法。本案审理期限3年之久，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于审理期限的规定，该案中可以扣除审限的理由仅仅为到中国移动江苏公司调查，而中国移动江苏公司2015年8月26日回函，扣除该调查期限，一审法院不应当将该案拖延近3年。一审法院纵容动力源公司恶意诉讼和恶意保全，并在一审所有庭审结束后，让动力源公司又提供了与案件无关的证椐材料，一审法院拖延判决致使升平公司多承担第一项判决支付881900元货款近20万元的利息。

一审法院认为：动力源公司与升平公司之间签订的各份合同系双方真实意思表示，应属有效，双方当事人均应依约履行各自权利义务。本案的核心问题是升平公司合同内付款是否存在延期及合同外货物价款的确定。 关于合同内付款的延期问题，由于合同均约定以“移动公司”付款后5个工作日作为升平公司的付款条件，而一审法院根据一审庭审中举证质证的情况可判定，合同约定的“移动公司”应为中国移动江苏公司。一审法院根据当事人申请，向中国移动江苏公司询问其向升平公司支付本案涉及的合同款情况。中国移动江苏公司回函称：“我公司与升平公司于2013年6月签订了框架协议，向升平公司采购基站室外标准化机柜及嵌入式开关电源系统。其中嵌入式开关电源系统厂家指定为动力源公司”。中国移动江苏公司在对比了一审法院随函所附的本案销售合同后认为，由于这些合同与中国移动江苏公司和升平公司合同约定的升平公司用于签订此类合同的‘嵌入式开关电源系统合同模板’不一致，中国移动江苏公司“无法核实随函所附销售合同是否系针对框架协议项下我公司订单的供货采购”。在回函中中国移动江苏公司另称：“自框架协议签订以来，截止2015年8月24日，我公司共向升平公司实际付款17587647.98元，因客观条件限制，现无法查询框架协议项下针对嵌入式开关电源系统的具体付款时间数额支付方式及款项针对的货物”。根据上述回函情况，一审法院认为，在动力源公司与升平公司均未提交直接证据证明中国移动江苏公司付款时间的情况下，一审法院依中国移动江苏公司的函件陈述作为判定付款时间的依据，由于中国移动江苏公司仅提供了模糊的付款时间和数额，且明确说明了理由，在升平公司未提交直接证据证明付款的明确指向，亦未提交证据证明中国移动江苏公司理由不成立的情况下，一审法院推定中国移动江苏公司在本案合同数额内的全部付款均针对本案动力源公司的供货，对升平公司认为付款亦针对其他供货的意见，不予采信。同理，在动力源公司未对相关事实提供证据的情况下，一审法院推定2015年8月24日为中国移动江苏公司支付全部涉案货款完毕的时间，全部付款条件成就于该日期后5个工作日，即2015年9月1日起，可计算未付款部分的违约金。对动力源公司主张的合同内部分违约金计算的起止时间，一审法院不予认可。关于违约金的数额，约定违约金上限的合同，违约金数额低于欠款数额银行贷款利息的，属违约金约定过低，一审法院根据动力源公司的要求予以调整，按银行贷款利率计算。约定按欠款数额日千分之三违约金标准，但未约定违约金上限的合同，属违约金约定过高，一审法院根据升平公司的要求予以调整，按银行贷款利率的四倍计算。按上述计算方法，有书面合同的违约金数额为393934.68元。 关于合同外货物价款的确定，升平公司签字认可的发货单中，有2页记载了货物价值，则总共53万元的货物，可按该记载确定货物价值。2015年3月13日和2015年3月15日的两次发货，虽然在发货单中未记载货物价值，且一审庭审中升平公司不认可动力源公司的价格主张，但在动力源公司举证证明订立合同时履行地类似货物的市场价格的情况下，升平公司未举证证明己方认为的市场价格为何，在此情况下，一审法院根据升平公司订货单载明的技术规范，考虑到货物存在一定加工的实际情况，确认动力源公司举证证明的货物市场价格与本案存在关联，可以作为认定本案争议货物价值的依据。这两次发货的货物价值可确定为351900元。升平公司认为动力源公司的供货时间晚于订货单确定的交货日期，相应货物应退回，不再支付货款。对此一审法院认为，发货单记载的实际交货日期确实晚于订货单写明的交货日期，但自2014年7月升平公司即签收部分货物，在本案诉讼前，未见升平公司主张退货。在未见双方对订货时间及相应违约责任有严格约定的情况下，考虑到升平公司签收货物的事实，一审法院认定动力源公司晚几日交货的行为属履行瑕疵，不足以导致合同解除。对升平公司的相应意见，一审法院不予采信。由于该批货物并未约定付款时间，动力源公司可随时要求履行，一审法院根据动力源公司的诉讼确定其要求履行的时间，升平公司应按相关规定支付逾期履行的利息。动力源公司主张的因申请法院担保支付的保险费和保全费，系为实现债权的合理支出，一审法院在衡量违约金数额的基础上，对相关诉求予以支持。升平公司有关动力源公司未开具发票则己方不应付款的意见，没有法律依据，其有关货物存在质量问题的相关辩称意见，没有事实依据，一审法院对此不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、南京升平通信设备有限公司于判决生效之日起十日内支付北京动力源科技股份有限公司货款881900元及利息（自2015年4月21日起至实际付清之日止，以881900元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率的1.5倍计算）；二、南京升平通信设备有限公司于判决生效之日起十日内支付北京动力源科技股份有限公司违约金393934.68元及申请保全的费用151275.74元；三、驳回北京动力源科技股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，升平公司围绕其上诉请求依法提交了3组证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。升平公司提交的证据如下： 1.中国移动江苏公司《基站室外标准化机柜采购框架协议》下各分公司的订货单28份及升平公司开具的增值税发票29张，用以证明一审法院认定2015年8月24日动力源公司的货款全部付清的条件成就是错误的。动力源公司认为前述证据均不属于二审新证据，质证意见为：1.关于28份订货单，对没有原件的证据真实性、关联性不认可，对有原件的证据真实性认可，但是对该组证据证明目的不认可；2.关于29份增值税发票，对其真实性认可，但是对其证明目的不予认。 2.中国移动江苏公司无锡、连云港分公司分别出具的证明2份，用以证明一审法院认定2015年8月24日动力源公司的货款全部付清的条件成就是错误的。动力源公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且认为该组证据不属于二审新证据。 3.《律师函》1份及EMS特快专递单2份，用以证明升平公司在双方达成退货协议后催促动力源公司办理退货事宜。动力源公司对该组证据的真实性、证明目的不予认可，且认为不属于二审新证据。 本院经审查认为，上述3组证据均不属于在一审庭审结束后新发现的证据，均不属于二审新证据，且不影响一审法院对事实部分作出的认定，故本院不予采纳。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案二审的争议焦点有以下四个： 一、一审法院认定逾期付款违约金的金额是否恰当。此争议焦点，涉及以下3个问题：1.升平公司向动力源公司付款的条件是否成就；2.一审法院从2015年9月1日起计算逾期付款违约金是否正确；3.一审法院所认定的违约金的计算标准是否适当。 对于问题1，升平公司虽上诉主张动力源公司向升平公司出具增值税发票为升平公司向动力源公司支付货款的条件之一，但升平公司与动力源公司签订的销售合同中并未约定将出具增值税发票作为升平公司向动力源公司支付货款的付款条件，升平公司的该项上诉主张缺乏合同依据，本院不予采信。 对于问题2，在升平公司与动力源公司签订的销售合同中，将付款期限约定：“甲方收到移动的第一笔付款，即合同总价的（70%）后5个工作日内付合同款项；收到移动第二笔付款，即合同总价的（30%）5个工作日内付清合同余款。”升平公司与动力源公司以案外人中国移动江苏公司向升平公司付款的进度作为升平公司向动力源公司支付货款的期限。本院认为，前述约定属于履行期限约定不明确。首先，升平公司向中国移动江苏公司出售的货物为室外标准化机柜及嵌入式开关电源系统，而在本案中升平公司与动力源公司之间的合同标的物为开关电源系统。因此，升平公司从中国移动江苏公司处所收到的付款为总类供货的货款，难以确认收到货款中本案所涉货款的比例以及付款指向的合同；其次，升平公司系基于其与中国移动江苏公司的框架协议在一段时间内陆续向中国移动江苏公司供货从而陆续回款，所谓“合同总价”范围不明。最后，合同有关条款或者双方的交易习惯无法就付款期限予以确定。在此情况下，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。动力源公司提起本案诉讼的时间为2015年4月，一审法院在中国移动江苏公司来函确认其已向升平公司付款的情况下，从2015年9月1日起计算逾期付款违约金并无不当。 对于问题3，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”依据前述约定，法院可以实际损失为基础，结合具体履约情况等，确定违约金的计算标准，从而确定违约金的金额。本案所涉及的违约金为销售合同项下的逾期付款违约金，一审法院结合合同约定以及当事人的具体履行合同的情况，对违约金的金额进行酌定并无不当，本院予以确认。 综合前述，本院认为，一审法院认定逾期付款违约金的金额恰当。 二、销售合同以外的供货的货款金额以及是否应支付相应款项及利息。 升平公司上诉主张双方已就退货达成合意，但其所提供的证据不足以证明动力源公司与升平公司就销售合同外的货物退货达成合意或者升平公司就动力源公司做出的退货的意思表示在指定的时间内做出回复，故本院对于升平公司关于双方已就退货达成合意的上诉主张不予采信。对于销售合同外供货的价值问题，在一审审理期间动力源公司对于未记载货物价值的发货单上的货物价值提供证据予以证明，升平公司虽对此不予认可，但未能提供证据予以反驳，故本院对其相应上诉主张亦不予采信。动力源公司迟延付款，应支付迟延履行期间的利息。 三、由升平公司负担保全费用是否恰当。 在本案中，因升平公司违约引起本案诉讼，动力源公司为此支出的诉讼保全担保费用系动力源公司支出的合理必要费用，属于动力源公司的损失部分，一审法院判令违约方升平公司承担并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，动力源公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审法院判令升平公司负担保全费并无不当，本院予以维持。 四、一审法院是否严重违反法定程序。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”在本案审理期间，一审法院虽存在审理期限过长的问题，但一审法院并不存在前述严重违反法定程序的情形，故升平公司上诉主张一审法院程序严重违法不能成立。 综上所述，升平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40879元，由南京升平通信设备有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　张　君 审判员　胡　君 审判员　潘　伟

书记员　卫梦佳