某某、北京市某某建筑装饰工程设计有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省威海市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）鲁10民终330号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月9日出生，汉族，住河北省邯郸市成安县李家町镇安重村6组46号。 委托诉讼代理人：田京，北京**（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市***建筑装饰工程设计有限公司，住所地北京市密云区鼓楼东大街3号山水大厦3层313室-1506（云创谷经济开发中心集中办公区）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京首联律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：诚建一方（北京）建设工程有限公司，住所地北京市平谷区**北街13号信息大厦802室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 上诉人***因与被上诉人北京市***建筑装饰工程设计有限公司（以下简称***公司）、诚建一方（北京）建设工程有限公司（以下简称诚建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2022）鲁1003民初4051号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求：一、依法撤销一审裁定，改判支持***的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由***公司、诚建公司承担。事实和理由：***借用诚建公司资质与***公司签订《融创·南海湾一期精装项目（一标）分包合同》，***为案涉工程实际施工人，分包合同为无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，***依法享有对***公司的工程价款请求权，一审法院认定事实及法律适用错误，应予撤销并改判支持***全部诉讼请求。一、一审程序错误。一审裁定将本案由简易程序转普通程序后，未组成合议庭，仍由一名法官独任审理，未向当事人送达组成合议庭通知书等法律文书，也未宣布合议庭的组成人员、告知当事人有对合议庭组成人员申请回避的权利。一审法院两次开庭均对案件均进行了实质审理，对于***作为原告主体资格从未提出质疑，但在第三次庭审中，突然认定***主体不适格。一审程序严重违反民事诉讼法关于审判组织的规定，构成重大程序错误。二、***系案涉工程的实际施工人，与***公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，有权向***公司主张工程款。***借用诚建公司资质与***公司签订了分包合同，***实际组织施工了融创·南海湾一期项目1#2#5#楼公区及户内精装修项目（一标）。根据***与***公司法定代表人***的微信聊天记录可知，***公司对***是实际施工人的事实知情，最高人民法院民一庭对此论述：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系...因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，故，本案中，***作为实际施工人，基于双方之间的事实合同关系完成合同约定的全部工程施工，***公司理应向***支付工程款。一审中，诚建公司对***借用资质、为项目实际施工人的事实予以明确认可，并明确表示不向***公司主张案涉工程的任何权利，与本工程相关的一切法律后果均由***承担。无论依据***提交的施工资料等证据还是***、诚建公司在庭审中的陈述，均表明***公司知晓***为案涉工程实际施工人，***有权提起本案诉讼。而一审仅以***不是案涉工程施工合同相对方且未提供充分证据证明存在事实上的建设工程施工合同关系为由认定***不能作为适格原告，依据不足。三、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条中规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效”；第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，***借用资质与***公司签订的分包合同无效，但***以其组织施工的行为实际履行了施工人义务，***公司知情且接受施工成果，***与***公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，***作为实际施工人，有权向***主张工程款，法院应予受理。一审违反上述规定，驳回***的起诉，严重侵害了***及其所带领的农民工群体的切身利益。四、诚建公司将诉讼权利已转移给***，一审裁定将导致***权利丧失及***公司不当得利的严重后果，有违公平公正。诚建公司在合同履行期间及诉讼中均明确表示案涉工程一切法律后果由***承担，诚建公司不向***公司主***。诚建公司于2022年12月3日向***出具《债权转让协议》，再次重申诚建公司不享有对***公司主张工程款的权利。一审错误裁定将导致真正的权利人无法获得救济、***公司无需支付工程款等严重后果，增加各方当事人诉累。综上，请求依法判决支持***的全部诉讼请求。 ***公司辩称，认可一审裁定，请求予以维持。1、根据法律规定，借用资质的人员不属于法律规定的实际施工人，无权依据合同相对性主***。***公司与***未形成事实上的建设工程合同关系。2、***公司对于***所述诚建公司于2022年12月3日出具《债权转让协议》的事情不知情，故对***公司不发生法律效力，即便存在债权转让也与本案非同一法律关系，应当另案起诉。 诚建公司辩称，***挂靠诚建公司，所有债权债务均应由***承担，与诚建公司无关。一审裁定有误，***具备原告诉讼主体资格。 ***向一审法院起诉请求：一、***公司向***支付工程款11194873.23元；二、***公司向***支付以11194873.23元为基数，自2022年1月6日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的利息；三、案件受理费、保全费由***公司承担。 一审法院认定事实：融创公司与***公司于2021年3月签订《融创·南海湾项目一期1#-7#楼户内及公区精装修工程合同文件》，约定由***公司实施融创?南海湾项目一期1#-7#楼户内及公区精装修工程范围内的所有工作。***公司与诚建公司于2021年5月签订《融创·南海湾一期精装项目（一标）分包合同》，约定工程名称为融创·南海湾一期项目1#2#5#楼公区及户内精装修项目（一标），合同价款采用包干总价及最终结算比例方式，诚建公司向***公司缴纳业主最终结算额总造价10%分包管理费（以最终结算审定金额为准）。所有付款按照融创公司与***公司签订的主合同付款比例与进程支付，***公司支付工程款前按比例扣除管理费后，剩余部分支付诚建公司，诚建公司必须向***公司开具相应金额的增值税专用发票，诚建公司指定***现场负责人。 一审庭审中，***提交其与诚建公司于2021年2月24日签订的《工程合作协议书》，约定合作范围为诚建公司与***公司签订的融创威海南海湾一期项目1#2#3#5#6#7#楼公区及户内精装项目施工合同以及补充协议和有关文件所明确的全部承包范围：6栋楼的室内精装其中3栋，价款按照诚建公司与***公司的总价款，诚建公司按收到工程款2%扣除作为管理费、企业所得税。提交其与诚建公司于2021年5月16日签订的《补充协议》，约定诚建公司与***公司签订的融创威海南海湾一期精装项目1、2、5#楼公共区域及室内精装工程，由***承包并负责施工，与本工程一切法律后果均由***承担，与诚建公司无关。提交其与***、诚建公司于2021年6月20日签订的《三方合作协议》。***称其与诚建公司之间系挂靠关系，其与***是合作项目伙伴关系，二人共同承揽案涉工程项目，共同施工。 一审法院认为，案涉建设工程施工合同的签订方为诚建公司与***公司。***与诚建公司系挂靠关系，其不是案涉建设工程施工合同的相对方，且其亦未提供充分证据证明其与***公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，故其不能作为适格的原告，不能突破合同相对性直接向***公司起诉主张工程款。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第四项、第一百五十七条第一款第三项之规定，裁定：驳回***的起诉。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 ***提交如下证据：证据一，《债权转让协议》一份，拟证实诚建公司已将案涉工程款的权利义务转让给***，***有权提起本案诉讼；证据二，***公司，诚建公司与***三方签订的房屋抵顶协议书一份，该协议书主要内容为由***公司以其名下的房产抵顶***工程款；***称该协议签订后，***公司将两套房产价值153万元支付给***；拟证实***是本案适格原告。经质证，***公司主张上述证据不属于新证据；证据一《债权转让协议》不能证明***实际施工人身份，即便存在债权转让，也是另一法律关系，且该债权转让也未通知***公司，故该协议对***公司不发生法律效力；对证据二的真实性没有异议，***只是诚建公司指定房屋接收人，实践中这种事情很常见，并不能以此证明***是案涉工程的实际施工人。诚建公司对上述证据均无异议，主张证据二房屋抵顶协议的具体内容系***与***公司商定。 本院经审查认为，双方对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。 另查明，***一审中陈述其就涉案工程挂靠诚建公司，***向诚建公司支付管理费；***收到的工程款均由诚建公司支付。一审于2022年11月7日出具裁定本案转为普通程序，但仍由一名审判员独任审理。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，***公司系涉案工程项目的总承包方，该公司将上述工程的部分工程分包给诚建公司，与诚建公司签订建设工程分包合同，合同主体系***公司和诚建公司。***与诚建公司诉讼中均认可***系借用诚建公司的资质，诚建公司未参与涉案项目施工，实际施工人系***，工程款均由诚建公司支付给***。因涉案合同的相对方分别系***公司与诚建公司，诚建公司与***，现有证据无法认定***与***公司之间存在直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，实际施工人可以突破合同相对性原则请求支付工程款的对象系发包人，且此处的发包人应系指建设单位，不应包括转包关系中的总承包人或违法分包人，此处的实际施工人也不应包括借用资质的实际施工人。本案中，***系借用资质的实际施工人，***公司系涉案工程的总承包人，并非发包人，不符合上述法律规定可以突破合同相对性要求***公司支付工程款的情形，现有证据也无法认定***与***公司之间实际存在建设工程施工合同关系，故***突破合同相对性，直接向***公司主张工程款与上述法律规定不符。二审中，***与诚建公司又主张系诚建公司将涉案工程款的权利义务转让给***，***基于涉案债权转让主张诉争工程工程款，实际上系***二审中又基于新的法律关系向***公司主***，该主张与其一审中***借用诚建公司的名义进行施工不符，一审对***基于该债权转让的法律关系主***未予审查，二审不予认定和处理。***或诚建公司就诉争工程款均可另行主张，由谁或基于何种法律关系来主张其权利均可得到保障，不存在***上诉所称的***公司可免予支付工程款的情形。一审裁定将本案转为普通程序，但实际仍系适用简易程序，未组成合议庭审理本案，程序确系违法，本院予以确认。考虑到本案未进行实体审理，当事人主张工程款的实体权利均可另案重新主张，本院对一审裁定予以维持。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　许　萍 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　***