某某与浙江汉陆工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁波市镇海区人民法院 民事判决书 （2015）甬镇民初字第698号 原告：***。 委托代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 委托代理人：***，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：浙江汉陆工程技术有限公司。 法定代表人：***。 委托代理人：***。 委托代理人：***，浙江贞信律师事务所律师。 原告***与被告浙江汉陆工程技术有限公司（以下简称汉陆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月13日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序独任审判，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人***，被告汉陆公司的法定代表人***及其委托代理人***、***到庭参加诉讼。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。 原告***起诉称：2012年2月至4月，原告配合被告完成镇海炼化分公司炼油一循凉水塔改造（一期）工程给排水设备及管线土建的改造工程，在施工中途，双方补签了书面的《工程施工合作协议》，约定：工程量由被告现场负责人签字确认；每月支付上月工程量70%；验收合格后，付至95%；余款5%作为质保金，期限同主合同等内容。该工程于2012年5月11日完工并验收合格，整体工程于2012年6月通过竣工验收。工程款总额549481元。2012年5月4日，原、被告又签订了一份《工程施工合作协议》，约定：原告配合被告完成镇海炼化分公司苗圃管理和生产用房修缮安装工程给排水及管线土建的改造工程，主材由被告提供，其余施工采用一次性包干方式，定价16万元，如因特殊原因无法正常施工的，增加工程量由被告现场项目经理与技术负责人共同签字确认等内容。该工程于2012年6月2日完工并验收合格，整体工程于2012年8月通过竣工验收。工程总价为239652元。被告已支付32万，余款未付。原告诉至法院，诉讼请求：判令被告支付工程款469133元（含质保金），并支付自2012年7月1日起至实际付款日止按银行同期贷款利率130%的延期付款利息（暂算至2013年7月1日为37507元）。在审理过程中，原告变更要求被告支付自2013年8月22日起实际付款日止的利息。 被告汉陆公司答辩称：被告对原告所主张的工程造价金额不予认可。涉案工程是原告施工的，但被告认为凉水塔和苗圃工程合同约定的造价为30万元和16万元，原告实际所发生的施工量和工程量也是按照合同金额确定，没有超过合同范围。对于原告所主张的工程竣工验收也不予认可。涉案工程至今未能验收通过，未实际竣工。被告已经支付原告工程款32万元，无法分清支付哪个项目的工程款。综上所述，原告的主张缺乏事实和法律依据，请法院驳回原告诉请。 原告***向本院提供了如下证据： 1.2012年2月1日《工程施工合作协议》一份，欲证明双方对凉水塔改造（一期）工程给排水设备及管线土建的改造工程约定了权利义务关系。经质证，被告对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。 2.工程联络单十三张，欲证明原告完成的凉水塔改造（一期）工程给排水设备及管线土建的改造工程的工程量。经质证，被告对该组证据的真实性有异议，称合同上写明的项目经理是王某，有些工程联络单不是王某签名，对该项目部的章有异议，应当盖分公司的公章，对工程量有异议。本院认为2012年2月1日《工程施工合作协议》中载明工程量签证单由项目经理签字确认，王某作为该工程的项目经理，故其在编号007-013为工程联络单上签名具有法律效力，并在工程联系单上加盖有炼化项目部章予以确认。编号001-006工程联络单上虽然不是王某签名，但在工程联系单上也加盖有炼化项目部章予以确认，被告虽对工程联络单的真实性有异议，但也未提供证据予以推翻，故本院对该组证据的真实性予以认定。 3.原告单方制作的2012年4月27日建筑工程结算书打印件一份、原告单方制作的2012年11月3日建筑工程结算书复印件一份，欲证明原告完成工程量价款为549481元。经质证，被告对该组证据有异议，称该结算书系原告单方制作，没有被告的盖章确认。 4.2012年5月4日《工程施工合作协议》一份，欲证明苗圃管理和生产用房修缮安装工程给排水及管线土建的改造工程由原告施工的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。 5.2012年6月2日工程联络单一份，欲证明苗圃管理和生产用房修缮安装工程给排水及管线土建的改造工程的工程量。经质证，被告对该证据的真实性有异议。本院认为，该工程联络单上有王某的签名，并加盖有炼化项目部章予以确认，被告虽对工程联络单的真实性有异议，但也未提供证据予以推翻，故本院对该证据的真实性予以认定。 6.原告单方制作的2012年11月3日建筑工程预算书打印件二份，欲证明原告施工增加的工程量价款为79652元。经质证，被告对该组证据有异议，称该结算书系原告单方制作，没有被告的盖章确认。 7.中国石化镇海炼化分公司炼油一循凉水塔改造（一期）给排水设备及管线平面图复印件一张，欲证明原告施工情况。经质证，被告对该证据的真实性无异议，称该图纸与施工合同能够对应起来，是一致的。本院对该证据的真实性予以认定。 8.中国石化镇海炼化分公司苗圃管理和生产用房修缮办公室仓库杂品库室外给排水消防管线平面布置图复印件一张，欲证明原告施工情况。经质证，被告对该证据的真实性无异议，称该图纸与施工合同能够对应起来，是一致的。本院对该证据的真实性予以认定。 9.原告申请证人王某、宋某出庭作证，本院予以准许，欲证明工程联络单的真实，理应按工程联络单进行结算。王某到庭陈述称：其于2011年9月1日正式到被告的石化电力检修安装分公司做项目经理，2012年3月到镇海炼化项目参与管理，主要负责对外调度、生产进度、调度会，与业主交流等，其不太清楚涉案工程的前面部分工程与进度，但初步看过签证单，施工管理由宋某负责。经辨认，其不能确认工程联络单上的的章是否为分公司的章，但工程联络单上“王某”的签名均是其本人所写。2012年6月2日工程联络单是苗圃工程，是其本人在工程联络单上画的圈，因为其没有看到合同，无法确定是谁提供的材料，如有联系单，说明是合同之外的工程量，如没有联系单，说明是合同之内的工程量，最后是没有签证单的。2012年3月之前现场由宋某和技术负责人***负责管理。两个涉案工程于2012年9月或10月底完工，业主方在2012年底已经验收。 宋某到庭陈述称：其2011年9月到被告的石化电力检修安装分公司工作，2012年12月离开，期间在项目部负责现场施工人员安排，进度调配等。经辨认，工程联络单上“宋某”的签名均是其本人所写，工程联络单上加盖的项目部章也是分公司的章，也是其本人加盖的，工程联络单上的工程量其初步审核过，划线部分不是***做的。 经质证，原告对证人证言无异议，称证人证言可以证明工程联络单的真实性，理应按工程联络单进行结算。被告称证人陈述的内容不属实，原告的工程量没有那么多，包含在合同里重复计算了。本院结合工程联络单、证人证言等证据，将在下文中综合论述工程量。 10.工程交工证书复印件一份（苗圃管理和生产用房修缮）、石油化工建设工程项目交工技术文件复印件二份，欲证明整体工程竣工时间，但涉案工程完工早于整体工程的竣工时间。经质证，被告称其对该组证据的真实性无法确认，不予认可。 11.原告申请本院调取了镇海炼化分公司回复函一份（附工程交工证书复印件二份），经质证，原、被告对该证据的真实性无异议。本院对该证据予以认定。 被告汉陆公司向本院提供了如下证据：被告自行制作的镇海炼化炼油一循凉水塔循环水管沟土方工程、镇海炼化苗圃管理和生产用房修缮室外消防给排水管沟土方工程、镇海炼化苗圃管理和生产用房修缮室外消防给排水消防水管线工程预（结）算书打印件各一份，欲证明根据原告提供的施工图纸，被告按照合同自行进行结算，计算出工程量和工程款。经质证，原告对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，称系被告单方制作，既不符合事实，也与合同相违背。 为查明事实，本院向宋某作了询问笔录一份，经质证，原告无异议。被告对该证据的真实性无异议，但对其陈述的内容有异议。 为查明事实，本院调取了浙江汉陆工程技术有限公司基本情况、变更登记情况各一份、浙江甬工机电工程有限公司石化电力检修安装分公司登记基本情况一份，经质证，原、被告对该组证据均无异议。本院对该组证据予以认定。 在审理过程中，原告申请本院委托宁波市镇海国泰工程建设投资管理咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，该鉴定机构出具了鉴定报告二份［国泰造结字（2014）176号、177号］、业务联系函（编号005）一份，经质证，原告称鉴定报告反映了原告完成的工程量，但人工费计算错误，结合业务联系函，凉水塔改造工程总造价为429230元，加上人工费差价及相应税金为33737元，总共462967元；苗圃工程总造价为16万元，加上人工费差价2427元、1295元，总共209346元。被告对该组证据的真实性有异议，对业务联系函所认定的工程造价及人工差额的真实性也有异议，称关于人工费差价，两份联系函前后矛盾，2014年4月28日联系函明确说明人工差价不计算在内，而2014年9月9日业务联系函却将人工差价计入工程造价中，不符合鉴定程序规定；关于两份鉴定报告，称联系单涉及的工程量在未得到被告授权的情况下，工程量的费用不应当由被告承担，且无法证明原告是否实际产生。本院认为，该鉴定是由原告提出书面申请，本院召集原、被告双方通过摇号的方式确定了宁波市镇海国泰工程建设投资管理咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构和鉴定人均具有相应的鉴定资质，鉴定人对相关项目进行了详细的核实，结合原、被告提供的质证证据，由此做出的鉴定结论应比较客观公正。被告虽对鉴定意见有异议，但未提供证据予以推翻，故本院对该组证据予以认定。 根据已认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明事实如下： 2012年2月1日，甲方（即浙江甬工机电工程有限公司石化电力检修安装分公司）与乙方（即原告***）签订了一份《工程施工合作协议》，约定了以下主要内容：工程名称：中国石化镇海炼化分公司炼油一循凉水塔改造（一期）工程；工程范围和内容：配合甲方完成中国石化镇海炼化分公司炼油一循凉水塔改造（一期）工程给排水设备及管线土建的改造工程；费用计算办法：本工程采用工程量签证方式，乙方所完成工程量由甲方现场负责人签字确认；施工现场用水用电费用由甲方承担；工程款的支付和结算：本工程无工程预付款，甲方每月需支付乙方上月完成工程量的70%工程款，必须提供工程量签证单，支付工程进度款的申请单，由甲方施工人员、项目经理、总经理签字确认，工程完工经甲方验收合格后，再付25%合同金额，余5%工程款作为质保金，支付随甲方主合同；质量等级：达到国家验收规范一次性合格，否则有任何损失，由乙方自行承担；劳动用工：甲方聘任王某为项目经理，是甲方在本项目上的负责人，负责对乙方项目完成进度、质量、安全等方面的考核，但不具有对外承诺、签订事宜的权利。原告施工过程中，双方签有十三份工程联络单。 2012年5月4日，甲方（即浙江甬工机电工程有限公司石化电力检修安装分公司）与乙方（即原告***）签订了一份《工程施工合作协议》，约定了以下主要内容：工程名称：中国石化镇海炼化分公司苗圃管理和生产用房修缮安装工程；工程范围和内容：配合甲方完成中国石化镇海炼化分公司苗圃管理和生产用房修缮安装工程给排水及管线土建的改造工程；费用计算办法：本工程主材由甲方提供，其余施工由乙方采用一次性包干方式，审定价为160000元，如因特殊原因（应有业主、总包及甲方代表签字确认）造成工程无法正常施工，其本工程增加工程量由甲方现场项目经理与技术负责人共同签字确认；施工现场用水用电费用由甲方承担；工程款的支付和结算：本工程无工程预付款，甲方每月需支付乙方上月完成工程量的70%工程款，工程款的支付需提供支付工程进度款的申请单，由甲方项目经理、总经理签字确认，工程完工经甲方验收合格后，再付25%合同金额，余5%工程款作为质保金，支付随甲方主合同；质量等级：达到国家验收规范一次性合格，否则有任何损失，由乙方自行承担；劳动用工：甲方聘任王某为项目经理，是甲方在本项目上的负责人，负责对乙方项目完成进度、质量、安全等方面的考核，但不具有对外承诺、签订事宜的权利。原告施工过程中，双方签有一份工程联络单。 2015年4月16日，中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司出具函载明：炼油一循环凉水塔改造（一期）交工日期（竣工日期）2013年8月21日；苗圃管理和生产用房修缮安装工程交工日期（竣工日期）2013年7月15日。 在审理过程中，原告申请本院委托宁波市镇海国泰工程建设投资管理咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，该鉴定机构出具了鉴定报告二份［国泰造结字（2014）176号、177号］、业务联系函（编号005）一份，载明：中国石化镇海炼化分公司炼油一循凉水塔改造（一期）工程审定价为429230元；中国石化镇海炼化分公司苗圃管理和生产用房修缮安装工程包干价部分审定价为160000元、工程联络单非打圈部分审定价为37803元、工程联络单打圈部分审定价为7821元；中国石化镇海炼化分公司炼油一循凉水塔改造（一期）工程应予计取人工费价差及相应税金33737元，中国石化镇海炼化分公司苗圃管理和生产用房修缮安装工程（工程联络单非打圈部分）应予计取人工费价差及相应税金2427元，中国石化镇海炼化分公司苗圃管理和生产用房修缮安装工程（工程联络单打圈部分）应予计取人工费价差及相应税金1295元。 另查明：2013年7月10日，浙江甬工机电工程有限公司名称变更为浙江汉陆工程技术有限公司。2013年9月16日，浙江甬工机电工程有限公司石化电力检修安装分公司注销。 本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，被告将涉案工程交由原告施工，原告施工完后要求被告支付工程款，于法有据，本院予以支持。 关于工程价款，1.中国石化镇海炼化分公司炼油一循凉水塔改造（一期）工程部分，根据鉴定结论，结合原、被告的庭审陈述，本院认定中国石化镇海炼化分公司炼油一循凉水塔改造（一期）工程的工程款为462967元（审定价429230元＋人工费价差及相应税金33737元）；2.中国石化镇海炼化分公司苗圃管理和生产用房修缮安装工程部分，根据鉴定结论，结合原、被告的庭审陈述，本院认定中国石化镇海炼化分公司苗圃管理和生产用房修缮安装工程的工程款为200230元（一次性包干价160000元＋工程联络单非打圈部分审定价37803元＋工程联络单非打圈部分应予计取人工费价差及相应税金2427元）。工程联络单打圈部分载明“此五项有联系单，按以后签证单结算”，被告对打圈部分工程量不予认可，原告也陈述称无签证单，证人王某亦陈述称没有签证单，故本院对工程联络单打圈部分的工程款7821元及人工费价差及相应税金1295元不予支持。综上，原告施工的涉案工程的工程价款合计663197元（462967元＋200230元），其中包含5%工程款的质保金为33160元（663197元×5%）。 在庭审中，原、被告陈述称双方没有就原告施工的涉案工程进行单独竣工验收，故依据中国石油化工股份有限公司镇海炼化分公司出具的函，本院认定原告施工的炼油一循环凉水塔改造（一期）交工日期（竣工日期）2013年8月21日；苗圃管理和生产用房修缮安装工程交工日期（竣工日期）2013年7月15日。根据原、被告签订《工程施工合作协议》的约定，工程验收合格后，工程款应付至95%，综合本案情况，本院认定被告于2013年8月22日前应支付原告工程款630037元（663197元×95%）。在庭审中，原、被告一致确认被告已支付原告工程款320000元，因此，被告尚欠原告工程款310037元（630037元－320000元）。原告主张被告支付逾期付款的利息损失，于法有据，本院予以支持，故本院认定被告应支付以310037元为基数，自2013年8月22日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息。 关于质保金，根据原、被告签订《工程施工合作协议》的约定，5%工程款作为质保金，支付随被告方主合同。在审理中，原、被告均同意按照二年的质保期计算，即质保期为自2013年8月22日起至2015年8月21日止，故本院认定被告于2015年8月22日应退还原告质保金33160元（663197元×5%），并支付以33160元为基数，自2015年8月22日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江汉陆工程技术有限公司支付原告***工程款310037元，并支付以310037元为基数，自2013年8月22日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、被告浙江汉陆工程技术有限公司退还原告***质保金33160元，并支付以33160元为基数，自2015年8月22日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费8337元，减半收取4168.5元，由原告***负担1119元，被告浙江汉陆工程技术有限公司负担3049.5元；财产保全申请费2770元，由原告***负担744元，被告浙江汉陆工程技术有限公司负担2026元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 本法律文书生效后，有执行内容的部分，当事人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。 审判员*** 二〇一五年八月二十四日 代书记员***