某某与中建新疆建工集团第三建设工程有限公司、新疆日报社建设工程合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民事判决书 （2014）乌中民四初字第55号 原告：***雄，男，1982年7月12日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市头屯河区。 委托代理人：***，新疆翔瑞律师事务所律师。 被告：中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司（原名中建新疆建工集团第三建设工程有限公司），住所地乌鲁木齐市。 法定代表人：***，中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司董事长。 委托代理人：***，女，1988年1月30日出生，汉族，中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司法律顾问，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托代理人：***，女，1984年9月17日出生，汉族，中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司职员，住乌鲁木齐市。 被告：新疆日报社社，住所地乌鲁木齐市。 法定代理人：***，新疆日报社书记。 委托代理人：***，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托代理人：***，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告***与被告中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司（以下简称新疆四建）、被告新疆日报社建设工程施工合同纠纷一案，我院于2014年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2014年9月26日、11月20日、2015年5月21日公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人***，被告新疆四建的委托代理人***、***，被告新疆日报社的委托代理人***、***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称：新疆四建将其中标取得的新疆日报社印务中心迁建项目中的土方工程交由我实际施工，我于2011年9月5日起，依约组织人员和机械进场，签订各样的相关合同进行施工并开展后续准备，由于新疆日报社的原因致使该工程施工过程中不断停工窝工，给我方造成重大损失。2012年4月10日，新疆日报社直接通知我暂缓施工，工程项目被取消，我方被迫组织退场。在施工过程中，出现双方约定情况之外的增加工程量，施工土方的地质并非招投标书所表明的三类土方，而是必须进行免爆的土质，导致我方工程量远远超出预定土方量和施工量，这些原因的过错也是由于新疆日报社没有完成其地勘及真实情况通知所致。新疆日报社在其与新疆四建的工程结算来往函件中，已经确认了我方工程免爆的基本事实，同时对我方的各项窝工损失及开工停工损失的基本事实也在其与新疆四建之间的往来函件中予以确认，但在谈及具体工程款及赔偿数额时，却一再无理拖延，对拖欠工程款及损失赔偿负有直接责任。新疆四建虽然没有参加工程的实际施工，但其作为涉案工程名义上的承包人以及中标单位，也负有共同付款的责任。新疆日报社于2014年2月支付150万元，其余款项至今未付。我方实际完成工程量为21297立方米，依据国家定额价格178.6元／㎡计算，我方的工程款应当为3803644.20元。另外，由于新疆日报社的原因，致使我在施工过程中产生各种损失，以及代垫相应费用，这些损失包括管理人员工资656311.55元，大风损失26904.80元，看守现场费用123555.12元，机械窝工费用491799.41元，机械租赁费用损失50000元，劳务违约费用250000元，开工典礼费用53754.71元，招标代理费98159.06元，编制投标资料费78118.32元以及银行贷款利息损失782155.16元，上述费用合计2610758.13元。请求法院依法判决二被告支付我拖欠工程款3803644.20元及各项损失2610758.13元，扣除第二被告已支付的150万元，二被告应支付我工程款及损失共计4914402.33元，利息损失141230.18元。 被告新疆四建答辩称：***诉称的工程项目我公司并未参与施工，该项目由***组织人员实际施工，该工程相关的施工及结算均由***自行负责。因为该项目与新疆日报社一直未结算，所以我公司无法向其支付工程款，但是新疆日报社前期支付我公司的150万元工程款，我公司在扣除相关费用后已全额支付给了***。***要求我公司支付剩余工程款的请求不合理，请求法院在查明事实的基础上依法驳回***对我公司的诉讼请求。 被告新疆日报社答辩称：***没有施工资质不具备本案诉讼主体资格，工程中标方是新疆四建，***不是涉案工程项目的承包方，其依法不具备向我社主张工程款的主体资格。根据工程项目招标文件的约定，工程分包必须经过我社同意，***未获得我社同意即进行土石方挖运的分包工作，其主张的工程欠款、利息均没有事实及法律依据。请求法院依法驳回***的起诉或全部诉讼请求。 本院经审理查明：2011年9月5日，原告***挂靠在新疆四建名下，以新疆四建的名义中标取得新疆日报社印务中心迁建项目工程。中标工程范围包括新疆日报社印务中心迁建项目食堂、仓库、宿舍、地下车库施工图纸范围全部内容。中标工程价格为25163743.96元。工程中标后，原告***遂组织人员进场施工。被告新疆日报社委托新疆昆仑工程监理有限责任公司担任该项工程项目的第三方现场施工监理。2011年9月16日，新疆四建向新疆日报社出具《关于新疆日报社印务中心迁建工程施工场地连续被当地牧民阻止施工情况的说明函》称，我单位承建施工的贵社印务中心迁建工程于2011年9月6日举行了开工仪式。9月12日我公司开始进行基础土方开挖。施工当天机械和施工人员进场准备施工时遭到周边牧民的阻挠，致使基坑土方开挖无法进行。经向阻止施工的牧民询问原因，是因为印务中心迁建工程所处的场地以前是牧民的草场，而牧民至今没有拿到征地补偿款，因此不许我方在此施工。自9月12日至今，牧民每天数次来工地阻止施工，导致项目部每天安排的机械设备（挖掘机2台、免爆机1台、装载机1台、12吨自卸汽车3辆）及现场15名施工人员，无法正常展开施工作业，严重影响了我单位的施工进度计划，造成工期延误及窝工经济损失。为此，现向贵社发函说明情况，望贵社尽快与相关部门协调解决此事，以使工程能够尽快正常进行施工，减少现场机械设备、人力无法工作带来的损失，避免工期过度延误。2011年11月4日，新疆日报社向新疆四建出具《新疆日报社印务中心迁建工程开工通知》，该通知载明：新疆日报社印务中心迁建工程于9月26日完成图纸会审工作，本应9月27日正式开工，由于乌鲁木齐县牧民的草场补偿问题影响到贵公司进场施工，现经我方协调解决问题后，正式发函通知贵公司于11月5日进场施工。由此延误的工期相应顺延。但由于该工程时间紧，我社要求贵公司抓紧工程进度，尽量按合同规定的日期完成工期。2012年4月10日，新疆日报社出具《关于现将日报社印务中心迁建项目暂缓开工的函》，称，新疆日报社印务中心迁建项目由于乌鲁木齐县政府和头屯河开发区政府在土地归属等问题上存在争议，造成由贵公司承建的食堂、宿舍、地下车库、仓库等项目暂时无法按原计划开工。我社正积极协调解决，待争议问题解决后，我社将提前1个月通知贵公司具体开工日期。针对该函件，2012年4月11日，新疆四建给新疆日报社出具回函一份，名称为《对关于新疆日报社印务中心迁建项目暂缓开工的函的回函》称，我公司自2011年9月2日承接贵社印务中心迁建工程至今，现因工地纠纷而停工，何时复工，尚不知晓。我公司在该工程中投入大量的人力、物力和财力，贵社无支付。我公司已与劳务队、租赁单位签订了劳务合同和部分机械、材料租赁合同，已发生对第三方的违约。现人工费、材料费、机械费均已上涨（相比较我单位投标时的价格），未来的涨幅更是难以预料。为了防止和减少对第三方违约损失的扩大，我公司要求贵社对我公司已施工完成的工程量造价，以及工程到目前状态所产生的各项费用进行阶段结算，并进行支付。后续工程有待土地归属问题解决后与贵社协商进行。望贵社能考虑我单位的实际难处解决为盼！ 2013年3月25日，新疆四建向新疆日报社出具《关于新疆日报社印务中心一标段开工和施工过程的基本情况及加快工程结算的函》，在该函件中，新疆四建对施工工程的土质及在无法正常施工的情况下，派驻值班人员看守工地现场等事实进行了陈述，并希望新疆日报社尽快与其进行结算。2013年11月期间，双方进行结算，新疆四建向新疆日报社发出《新疆日报社印务中心迁建项目土方工程费用结算的函》，2013年11月26日，新疆日报社向新疆四建出具《关于新疆日报社印务中心迁建项目土方工程费用结算的函》，2013年12月17日，新疆四建再次向新疆日报社出具《关于新疆日报社工程结算的函》，2013年12月25日，新疆日报社向新疆四建出具《关于新疆日报社印务中心迁建项目土方工程费用结算的函》，2013年12月27日，新疆四建向新疆日报社出具《关于新疆日报社印务中心迁建项目土方工程费用结算的函》，在上述函件中，新疆日报社认可***主张的结算项目，但对于其计算标准不予认可。 为证明涉诉工程已完工程土石方量，原告***提供由涉案项目监理单位新疆昆仑工程监理有限责任公司签字盖章的五份《建筑物（楼层）标高抄测记录》及两张《自然地面标高抄测记录》，监理人员***到庭认可上述证据的真实性。 2014年12月10日，新疆日报社申请法院委托第三机构对申请人位于乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）合作区印务中心迁建项目进行土石方量评估。本院依被告申请遂通过网上摇珠方式确定新疆建力工程项目管理有限公司为鉴定机构，后新疆日报社放弃鉴定申请，原告***表示，愿意先行垫付鉴定费，并申请要求法院委托该鉴定机构对其施工的土方量及造价进行审计评估。新疆建力工程项目管理有限公司遂于2015年3月12日作出建力基鉴字（2015）第014号鉴定报告书，意见为：***施工的土方量为：戈壁杂质土77.31立方米，风化泥岩普坚石：19853.03立方米。***施工土方工程造价为3664230.52元，渣土场外运输按5公里考虑。该鉴定报告书经我院送达双方当事人之后，双方均提出异议，***提出异议称，鉴定机构未按招标文件及公开拦标价确定的10公里运距计算施工量，是错误的；而对于我施工中的基坑普坚推土量，鉴定中心亦未进行核算；新疆日报社则称，鉴定机构超出法院委托范围，不应对工程造价进行鉴定；鉴定报告中对食堂土方量的鉴定意见我社不予认可；鉴定机构擅自按照定额最高标准核算企业管理费及利润不符合法律规定；涉诉工程未使用推土机退碴，未按照定额标准使用履带式单头液压岩石破碎机破碎岩石槽，依据监督公司提供的资料确定的放坡系数偏大，鉴定公司对于上述事实的认定无事实依据；涉诉工程实际运距不足一千米，应当按实际发生进行造价计算。新疆建力工程项目管理有限公司综合考虑双方异议，遂于2015年5月8日作出《***与中建新疆建工集团第三建设工程公司、新疆日报社案中***施工完成的印务中心迁建项目土方复议报告书》意见为：***施工的土方量为：戈壁杂质土77.31立方米，风化泥岩普坚石：19853.03立方米；***施工的土石方及外运1㎞工程造价为：3155227.64元，***施工的土石方及外运10㎞工程造价为：3872040.65元。依据双方当事人异议书中，双方当事人各自就土石方外运运距的异议点。此部分造价作为争议造价，由人民法院开庭审理。 另查，新疆日报社就涉案工程款于2014年2月已给付新疆四建150万元，上述款项，新疆四建在扣除税金和管理费后已全部给付***，***对收到150万元工程款的事实并无异议。针对财产损害赔偿的诉讼请求，原告***提供了六份《工程联系单》及与案外人签订的租赁合同等。 再查，2014年11月21日，中建新疆建工集团第三建设工程有限公司报经新疆维吾尔自治区工商行政管理局，将其名称更改为中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司。 以上事实有中标通知书、开工通知、结算函件、暂缓开工函、回函、工程联系单、自然地面标高抄测记录、建筑物（楼层）标高抄测记录、建力基鉴字（2015）第014号鉴定报告书、***与中建新疆建工集团第三建设工程公司、新疆日报社案中***施工完成的印务中心迁建项目土方复议报告书、准予变更登记通知书、营业执照、询问笔录、当事人陈述、庭审笔录等证据在卷为证。 本院认为：为了保证建筑工程的质量和施工安全，国家对承包人实行资质管理，凡是承接工程的单位，必须符合国家规定的资质。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。根据本案查明的事实，***在不具有建设工程施工资质的情况下，以新疆四建名义参与招投标，取得涉案工程的施工权，该行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”挂靠行为，因该行为违反了法律法规的强制性规定，故应属无效。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于涉案工程项目是由***垫资组织人员施工，其应是涉案工程的实际施工人，即建设工程施工合同的实际履行者，而新疆四建并没有参与涉案工程的施工，因此，本案建设工程合同是***通过挂靠方式借用被挂靠方新疆四建的相关资质中标取得的，故***主张施工工程款符合法律规定，新疆日报社作为涉案工程的发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任，其认为***没有诉讼主体资格的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 对于***主张的工程欠款问题。本院认为，鉴于双方对土方量及造价部分均存在异议，在争议工程造价无法确定的情况下，本院委托新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程项目进行审计评估，该鉴定程序合法，鉴定报告内容亦符合事实，鉴定意见经双方质证，鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构亦对双方异议部分作出了说明及答复，故应可作为本案的定案依据。根据鉴定意见及***对拉运土方的陈述，结合中标合同的内容，被告答辩意见等，本院采信鉴定机构所作出的土方鉴定意见，至于土方量相对应的工程造价，因涉案工程在施工过程中确实存在土质与勘探土质不一致的情形，上述地质情况的变化势必导致施工成本的增加，新疆日报社辩称应按招标文件确定的每平方米单价计算土方量价格的理由有悖公平，对此本院不予采信，因鉴定机构作出的***施工按外运5㎞运距计算，工程造价应为3664230.52元的鉴定意见，较为客观合理，故本院对此予以采信。综上，新疆四建应给付***剩余工程款为2164230.52元（3664230.52元（鉴定报告确定款额）-1500000元（三方认可已付款额）】。 对于***主张的损失问题。本院认为，本案系合同之诉，对于合同之诉所产生的损害赔偿责任，应该由合同相对人承担，而***所主张的损失均系新疆日报社未妥善解决好土地争议所致，故与本案非同一法律关系，对于该部分损失，***可另案予以主张。 关于***主张的银行贷款利息损失问题。***的该项诉讼请求实为其主张自2012年到2014年10月期间的垫付工程款及利息、自其起诉至诉争款项给付完毕期间的工程款利息、损失数额部分利息等。对此，本院认为，工程价款属于法定孳息，在双方没有约定利息计付标准的情况下，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故新疆日报社应在***退出交付工地之后，及时履行支付工程款的义务，如未及时支付，则应按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付延期付款利息。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，发包人违约造成的损失不属于工程价款，故***主张违约损失计付利息的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。综合上述法律规定，***主张的贷款利息应从其退场交付工地时起计算，虽然前期存在垫付工程款的事实，但因双方对垫付款利息并没有约定，故应视为无息垫资，***主张其从2012年4月退出涉案工地之前垫付工程款及损失部分的利息，因无相应的法律依据，本院不予支持，综上，本院认定，***主张的利息合理部分应自2012年4月其退出工地至本案一审结案期间，因此间存在新疆日报社于2014年2月付款150万元的事实，故该利息费用应自2012年4月分段计算至2015年9月至（原告主张自其起诉至诉争款项给付完毕期间），即3664230.52元×22个月（2012年4月-2014年2月）×6.14%÷12个月=412470.22元；2164230.52元×18个月（2014年3月-2015年9月）×6.14%÷12个月=199325.63元。上述利息费用合计为611795.85元。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定，判决如下： 一、被告中建新疆建工集团第四建设工程有限公司支付原告***工程款2164230.52元； 二、被告中建新疆建工集团第四建设工程有限公司支付原告***工程款利息611795.85元； 三、新疆日报社在欠付工程款2164230.52元范围内承担向原告***支付工程款的责任； 四、驳回原告***的其它诉讼请求。 本案请求标的5055632.51元，给付金额2776026.37元，占请求标的的54.91%，应收案件受理费47189.43元（***已交），鉴定费50000元（***已交），共计97189.43元，由中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司、新疆日报社负担54.91%，即53366.72元，由***负担45.09%，即43822.71元。 以上款项被告应于本判决生效之日起十日内付清，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，预交二审案件受理费元，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审判长***审判员*** 人民陪审员*** 二〇一五年九月二日 书记员***