某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁03民终3182号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年6月24日出生，汉族，住菏泽市成武县。

被上诉人（原审被告）：房淑梅，女，1962年3月6日出生，回族，住淄博市临淄区。

委托诉讼代理人：张在亮，山东德衡（淄博）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年9月2日出生，汉族，住潍坊市潍城区。

委托诉讼代理人：刘国宾，山东德衡（淄博）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：奥格科技股份有限公司（广州奥格智能科技有限公司），住所地：广州市天河区高普路1029、1031号2楼。

法定代表人：彭进双，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：汪智，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、房淑梅、奥格科技股份有限公司（以下简称奥格公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人***的委托诉讼代理人张在亮，被上诉人房淑梅的委托诉讼代理人刘国宾，被上诉人奥格公司的委托诉讼代理人汪智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0305民初1107号民事判决，依法支持上诉人的诉请或发回重审；2.二审诉讼费由房淑梅、***、奥格科技股份有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，从房淑梅的答辩中能够显示，房淑梅从***处得知，广州汇达信息科技有限公司承包了涉案工程，所以向上诉人提供了信息，如房淑梅仅仅提供信息，不可能出现上诉人与房淑梅所签订的《项目合作协议》。且上诉人与房淑梅所签订的《项目合作协议》也是***所提供的，能够印证涉案工程是房淑梅、***合伙承包。其次，从一审庭审中能够显示，原告所监理的涉案测绘工程款是***进行银行转账支付的，***辩称是汇达公司的副总，汇达财务将工程款支付给***后，***向上诉人发放，明显不符合公司支付费用的交易习惯，显然是***为了摆脱其责任的托词，同时能够证明***是上诉人的直接上家。虽然***辩称上诉人未对涉案项目进行全部监理复测，但未提供任何证据证明。再次，涉案项目有奥格公司承接，因此奥格公司为发包人，应在未付涉案测绘款范围内承担连带责任。最后，涉案的监理复测工程的所有材料都存档于南通市规划局，因上诉人无法取得该档案，所以申请一审法院调取该涉案档案，一审法院并未到南通市规划局调取该证据，直接认为上诉人未提交对工程量进行确认的相关证据，驳回上诉人的诉讼请求，明显错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。

被上诉人房淑梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决并无不当，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，应当依法予以驳回。对于上诉人提出的案涉协议问题，在一审过程中，上诉人自述不确定案涉协议签字是否是房淑梅本人所签，法庭也对上诉人进行询问，是否申请笔迹鉴定，但上诉人表示不申请鉴定，对于案涉协议的效力，一审法院未予认定，并无不当。

被上诉人***辩称，一、上诉人***与被上诉人***之间并未达成关于分包的口头及书面协议，被上诉人***自2015年1月至2017年7月，是汇达公司员工，担任项目副总职务。被上诉人***向上诉人支付工程款行为是职务行为，从工资发放流水以及被上诉人债权申报表中可以确定，***在涉案项目期间，与汇达公司存在劳动关系，涉案项目工程量上诉人应承担举证责任，项目合作协议约定，以实际完成工作量进行确认，乙方提交付复测数据，出具后十个工作日内，甲方组织、检验、验收，验收通过后甲方将确定约定后的最终工程量书面通知乙方，乙方作为工程款结算依据，上诉人中途退场并未向汇达公司以及***提报工程量，汇达公司也未对工程量进行验收且依据合同约定，工程验收也应当由房淑梅进行。规划局并没有能够证明上诉人及工作人员实际工作工作量的任何材料，实际工程量也应当由上诉人举证，举证不能将承担不利后果。二、上诉人向汇达公司管理人进行债权申报，管理人未确认，其代表汇达公司行为而非法院有效判决。上诉人依据破产法第58条，没有对未确认债权进行起诉，上诉人未进行起诉，法院也没有作出汇达公司不承担责任的生效文书。汇达公司管理人未确定债权，不能以此作为事实认定，而向汇达公司员工进行主张。

奥格公司辩称，一审判决判认定奥格公司无需向上诉人承担责任正确。首先奥格公司并不认识上诉人及其他两位被上诉人，各方之间没有任何的合同关系。上诉人针对奥格公司的诉讼请求没有事实和法律依据。另外案涉项目奥格公司是合法将案涉项目分包给案外人汇达公司，且合同款项早已支付完毕，并不存在任何欠付费用。上诉人诉称奥格公司将案涉项目非法转包给***没有事实依据，应当驳回上诉人上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令房淑梅、***支付原告管线复测款232,500元及利息；2.依法判令奥格公司在未付款范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：2014年12月2日，甲方奥格公司与乙方汇达公司就南通市地下管线排查工程监理项目的实施、后续服务等有关事宜签订项目合作协议一份，约定：乙方负责投标前期工作、负责标书的编写、标书打印装订，甲方在项目协调沟通和投标中产生的差旅费采取实报实销，由乙方负责……；乙方应缴纳中标项目8%的项目管理费给甲方，项目产生的其他费用一律由乙方承担，乙方负责提供给甲方增值税专用发票，金额与甲方付给业主方发票金额一致……。2021年3月19日，汇达公司管理人向奥格公司发出请款单，要求其支付涉案工程拖欠款项407052.31元，奥格公司于2021年3月31日将上述款项转账支付至汇达公司管理人账户。

原告从***处承接了涉案工程进行施工，***自2015年5月12日起每月向原告支付17500元，共计支付87500元。汇达公司进入破产程序后，原告曾就涉案工程申报债权，申报债权数额为245000元，汇达公司管理人以“债权人主体不适格，根据债权人提供的证据材料显示，汇达公司非该笔债权的债务人”为由，不予登记，不予确认。庭审中，原告提交甲方为房淑梅、乙方为***的项目合作协议，内容为：“……本工程全部费用为320000元，最终以实际完成工程量乘以上述单价进行项目结算;工作量的计算方法为：实际完成工作量指实际复测的各种管线类别长度的总和，从数据表中直接计算或从管线图上直接计算获得，工作量的确认为：在乙方提交复测数据表后10个工作日内，甲方组织检查验收，验收通过后，甲方将确认后的最终工作量书面通知乙方，并作为工程款结算依据……”,主张：系***拿着签有“房淑梅”名字的协议找原告签订，其不确定是否系房淑梅所签。被告房淑梅对该合作协议上的签名不予认可，***对原告的主张不予认可。另***主张：其为汇达公司的副总，系汇达公司将工程包给了原告，其向原告支付工程款系职务行为，原告中途撤场，并未施工完毕,原告对此亦不予认可。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张工程款的依据为项目合作协议等证据，从协议内容看，并非以工程总额320000元作为计算依据，系以实际完成工程量进行结算，亦对工程量计算方法及工程量确认作出了约定，该协议上无***签名，房淑梅的签名并非其本人所签，原告以工程总价320000元主张权利缺乏依据。庭审中，原告提交的施工材料光盘，系其单方制作，被告不予认可，原告也未提交对工程量进行确认或结算的相应证据，其可在证据充分后另行主张。故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4788元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否应向上诉人支付管线复测费232500元。

首次，根据查明事实，***自***处承接涉案工程，***主张自己系代表汇达公司的职务行为，但***提供的汇达公司向其的转账记录中并未明确款项性质和用途，汇达公司与***之间也未签订任何书面协议，根据汇达公司管理人以“债权人主体不适格，根据债权人提供的证据材料显示，汇达公司非该笔债权的债务人”的理由对于***申报的债权不予认可的情况看，汇达公司并不认可与***之间存在直接的债权债务关系。***主张汇达公司与***之间系口头协议的主张无证据证实，汇达公司亦不予认可，且与常理不符，本院不予采信。***不能提供有效证据证实其受汇达公司的委托将案涉项目承包给***，根据***与***具体协商工程事宜以及通过个人账户向***支付87500元费用的事实，本院认定系***个人向***承包涉案工程，***应向***支付相关费用。***未提交有效证据证实房淑梅和奥格公司与其存在合同关系，其要求房淑梅和奥格公司承担责任的主张不能成立。***与汇达公司的关系，可另行处理。

其次，对于***应支付费用的数额。根据一审查明事实，涉案项目是由奥格公司承包给汇达公司，奥格公司与汇达公司对于工程款已经结算完毕，根据奥格公司提交的汇款单据，奥格公司已经向汇达公司支付费用973118元，根据***提供的和房淑梅签订的协议内容，***2015年5月1日-2015年6月20日完成管线复测，总费用为320000元，***主张***未全部复测完毕，其作为验收方，在涉案工程已经全部完工，汇达公司与奥格公司已经结算完毕的情况下，应当提交***实际复测的工程量以及相应的结算依据，***未提交任何证据，只是一味否认，应承担举证不能的法律后果，本院认定***已经完成与***约定的管线检测内容。对于费用的结算方式，***未提交证据予以证实，***根据自己认可的与房淑梅签订的协议，要求***应向***支付剩余费用232500元，该费用明显低于汇达公司与奥格公司结算的费用，***未提交证据予以反驳，本院对于***主张的费用予以认定。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初1107号民事判决；

二、***在本判决生效后十日内向***支付管线复测费232500元。

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4788.00元，二审案件受理费4788.00元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王鲁建

审判员　　禚慧聪

审判员　　孙德啟

二〇二一年十二月七日

书记员　　皮　玥