北京中科同志科技股份有限公司、淮安纵横生物科技有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）京行终2222号

上诉人（原审原告）淮安纵横生物科技有限公司，住所地江苏省淮安市清河区淮海西路**。

法定代表人李林，总经理。

委托代理人向博，北京恒都律师事务所律师。

委托代理人梁靓婷，女，汉族，1988年9月6日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住辽宁省大连市西岗区平等街**4-1。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，，住所地北京市西城区茶马南街**

法定代表人赵刚，主任。

原审第三人北京中科同志科技股份有限公司，，住所地北京市朝阳区酒仙桥路****楼**6D

法定代表人赵永先，总经理。

上诉人淮安纵横生物科技有限公司（简称淮安纵横公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1818号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院认定：诉争商标系第1053315号“西游记”商标（商标图样附后），由江苏恩公酒厂于1996年4月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，1997年7月14日被核准注册，核定使用在第33类“酒（饮料）、果酒（含酒精）、米酒、白兰地酒、葡萄酒、汽酒、黄酒、开胃酒、鸡尾酒、烧酒”商品上。经续展，该商标的专用期限至2017年7月13日。2004年10月14日，诉争商标转让给淮安纵横公司。

北京中科同志科技股份有限公司（简称中科同志公司）针对诉争商标向商标局提出连续三年停止使用撤销申请。商标局经审理于2015年5月26日作出商标撤三字[2015]第Y003744号《关于第1053315号“西游记”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y003744号决定），决定：驳回中科同志公司的撤销申请，诉争商标不予撤销。

中科同志公司不服第Y003744号决定，于2015年6月26日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销复审申请，其主要理由为：通过中科同志公司调查诉争商标未实际使用，中科同志公司对淮安纵横公司提交的证据不予认可，诉争商标应予以撤销。

淮安纵横公司答辩的主要理由为：其主要生产西游记系列白酒，其提交的证据足以证明已大量使用了诉争商标，诉争商标应予维持。

淮安纵横公司向商标局及商标评审委员会提交了如下主要证据：

淮安纵横公司企业简介及诉争商标的商标构思；

诉争商标的商标注册证、商标转让证明、商标续展证明；

2012年1月至2014年9月期间“西游记1号酒”销货单；

淮安市产品质量监督检验所2012年1月13日出具的NO.2012WSP0152号检验报告，其中记载样品名称为西游记酒（壹号典藏），样品商标为西游记；江苏省产品质量监督检验研究院出具的NO.(2012)SJZFC-JC0537号检验报告，其中记载产品名称为西游记（白酒）；淮安市产品质量监督检验所2013年4月11日出具的NO.2013WSP0588号检验报告，其中记载样品名称为43°西游记酒壹号典藏，商标为西游记；淮安市产品质量监督检验所2013年9月16日出具的NO.2013WSP1393号白酒检验报告，其中记载商标为西游记；江苏省产品质量监督检验研究院2013年11月11日出具的NO.(2013)SJZFC-XK0345号检验报告，其中记载产品名称为西游记酒；

淮安纵横公司2012年12月15日、2013年3月5日、2013年3月10日出具的关于酒瓶、瓶盖、白酒纸箱的材料检验单，其中规格一栏载明43度西游记1号；

淮安纵横公司2013年4月10日出具的勾兑过滤原始记录表，其中品名载明西游记1号；

淮安纵横公司白酒灌装通知单，其中品名一栏载明西游记1号，勾兑日期为2013年9月30日，过滤日期为2013年10月30日；

淮安纵横公司2013年1月25日灌装车间生产原始记录，其中品名一栏载明西游记1号；

淮安纵横公司于2013年9月30日出具检验报告单，其中产品名称为西游记1号；

淮安纵横公司于2011年10月26日、2013年1月26日、2013年4月25日出具的产品质量检测报告，其中记载产品名称为西游记1号；

淮安纵横公司于2011年10月7日、2013年1月3日、4月8日出具的关于43%vol西游记1号大曲酒的色谱图以及分析结果表以及于2013年9月6日出具的关于43%vol西游记典藏1号的色谱图以及分析结果表；

淮安纵横公司与四川省崇州市开元防伪瓶盖厂2013年3月15日签订的关于生产西游记瓶盖的《产品销售合同书》；

淮安纵横公司与重庆钰通玻璃有限公司2013年3月10日签订的关于生产西游记酒瓶的《加工定制合同》；

淮安纵横公司与成都鸿程印务有限公司2013年3月1日签订的关于西游记酒吊牌及西游记瓶盖的《产品购销合同》；

标有诉争商标的酒、包装盒、库存产品等实物照片。

2016年2月26日，商标评审委员会作出商评字[2016]第15711号《关于第1053315号“西游记”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：淮安纵横公司提交的检测报告、检测单尚不能作为诉争商标的实际使用证据。其提交的产品购销合同、加工定制合同、产品照片、包装盒以及销售单在无销售发票等证据予以佐证的情况下，尚不能形成完整的证据链，仅凭该部分证据不能成为定案的依据，故尚不足以证明诉争商标已实际有效的使用。因此，淮安纵横公司提交的证据不足以证明其在2011年10月15日至2014年10月14日期间（简称指定期间）对诉争商标在核定使用的商品上进行了真实的商业使用。根据2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。

原审诉讼期间，淮安纵横公司向原审法院提交了以下主要证据：

1、国家质量监督检验检疫总局令第133号《产品质量监督抽查管理办法》，其中第十八条第二款规定，有充分证据证明拟抽查的产品是不用于销售的，不得抽样；

2、标有“西游记”商标的产品及包装照片；

3、淮安纵横公司与张家港市荣昌祥贸易有限公司于2013年12月28日签订的《销售协议》，其中产品名称一栏显示43%西游记1号；

4、张家港市荣昌祥贸易有限公司与山东省环能设计院有限公司新疆分公司于2014年8月3日签订的销售合同及2014年8月19日出具的发票，其中发票的货物会应税劳务名称为酒、烟酒；

5、淮安纵横公司2012年1月20日、2012年4月28日、2012年7月16日、2013年7月26日、2013年8月12日、2013年9月18日、2014年1月7日、2014年8月20日、2014年9月12日的销货单，其中产品名称显示西游记1号酒；

6、淮安纵横公司在中国好酒招商网、世界工厂网、阿里巴巴网、1688网站、淮安纵横公司网站等各大网站的宣传网页截图；

7、在全国企业信用信息公示系统（江苏）中查询淮安纵横公司及其关联公司的信息、淮安纵横生物科技有限公司淮阴西游记厂的登记信息；

8、标有“西游记”商标的酒实物一瓶。

原审庭审中，原审法院对标有“西游记”商标酒的瓶身的条形码进行了现场扫码查询（使用网址为www.ancc.org.cn,中国物品编码中心），结果显示该产品系“远香珍品白酒，规格500ml，条码是6924655300510，厂家是四川省邛崃市曲酒二厂，商标为远香珍品”。淮安纵横公司对此庭后提交了四川省邛崃市曲酒二厂于2016年8月18日出具的《情况说明》，其中载明淮安纵横公司委托成都远香御酒业有限公司加工生产43度“西游记”白酒，设计与代购白酒包装材料。四川省邛崃市曲酒二厂于2013年10月替成都远香御酒业有限公司加工生产一批批号为20131031的白酒包装材料和白酒酒体。由于设计人员疏忽，将四川省邛崃市曲酒二厂的条形码印制在“西游记”白酒的吊牌上。

北京知识产权法院认为：本案诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应适用2001年商标法，相关程序问题仍适用2013年商标法。

根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为淮安纵横公司于指定期间在诉争商标核定使用的商品上是否对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业性使用。

本案中，淮安纵横公司在评审阶段提交的证据3销货单、证据4检验报告以及诉讼阶段提交的证据5销货单虽然标有“西游记”商标，但这些证据均为自制证据，不能单独证明淮安纵横公司在指定期间内对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用；淮安纵横公司评审阶段提交的证据6勾兑过滤原始记录表、证据7白酒灌装通知单、证据8灌装车间生产原始记录、证据9检验报告单、证据10产品质量检测报告、证据11色谱图以及分析结果表均为淮安纵横公司自制证据，在无其他证据予以佐证的情况下不能作为商标进行过商业性使用的证据；淮安纵横公司评审阶段提交的证据5关于白酒瓶、酒瓶盖、白酒纸箱、瓶盖的材料检验单，证据12关于生产西游记瓶盖的《产品销售合同书》，证据13关于生产西游记酒瓶的《加工定制合同》以及证据14关于西游记酒吊牌及西游记瓶盖的《产品购销合同》虽然可以与证据15标有诉争商标的酒、包装盒、库存产品等实物照片、诉讼阶段提交的证据2标有“西游记”商标的产品及包装照片、诉讼阶段的证据8标有“西游记”的酒实物相佐证，但并不能证明标有“西游记”商标的商品进入市场流通；淮安纵横公司诉讼阶段提交的证据3销售协议虽然显示有诉争商标，但在没有发票等证据予以佐证的情况下，不能单独作为诉争商标进行过真实、合法、有效使用的证据；淮安纵横公司诉讼阶段提交的证据4销售合同虽显示有诉争商标，但证据4中的发票因未显示诉争商标，不能印证证据4销售合同进行过实际履行；淮安纵横公司诉讼阶段提交的证据6宣传证据并不能证明标有“西游记”商标的商品进入市场流通；淮安纵横公司提交的证据7全国企业信用信息公示系统查询结果中淮安纵横公司关联公司淮安纵横生物科技有限公司淮阴西游记厂虽然含有“西游记”字样，但是“西游记”为公司的企业字号，并不是诉争商标进行过商业性使用的证据；庭审中对标有“西游记”商标酒的瓶身的条形码进行了现场扫码查询，结果显示该产品系“远香珍品白酒，规格500ml，条码是6924655300510，厂家是四川省邛崃市曲酒二厂，商标为远香珍品”，但淮安纵横公司并未作出合理解释，故淮安纵横公司诉讼阶段提交的酒实物无法作为诉争商标进行过商业性使用的证据；淮安纵横公司评审阶段提交的证据1企业简介、诉争商标的商标构思以及证据2诉争商标的商标注册证、商标转让证明、商标续展证明与诉争商标的使用问题无关。因此，淮安纵横公司提交的证据未能形成完整的证据链，证明淮安纵横公司在2011年10月15日至2014年10月14日期间在诉争商标核定使用商品上对诉争商标进行了公开、合法、真实、有效的使用。

综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法；淮安纵横公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，北京知识产权法院判决：驳回淮安纵横公司的诉讼请求。

淮安纵横公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其上诉理由为：淮安纵横公司提交的证据能够证明其对诉争商标具有真实的使用意图，亦足以证明其在指定期间内对诉争商标在核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。

商标评审委员会、中科同志公司服从原审判决。

经本院审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案，被诉决定，当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。

二审诉讼过程中，淮安纵横公司向本院提交了一份关于对本案进行开庭审理的书面申请，但其并未提出新的事实、证据或理由。

本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”根据本案具体情况，本案确定采用书面方式进行审理。本案审理过程中，淮安纵横公司虽然提出了改为开庭审理的申请，但其并未提出新的事实、证据或理由，故对其要求变更审理方式的申请，本院不予准许。

2001年商标法第四十四条规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，2001年商标法第四十四条规定的“使用注册商标”，应当是对商标在核定商品上公开、真实、合法的使用行为，使商标发挥区分商品来源的作用。

通常情况下，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用商品上的使用。本案中，淮安纵横公司为证明其于指定期间内在核定商品上使用了诉争商标，在商标评审程序及诉讼过程中均提交了证据。但经审查，淮安纵横公司提交的证据均无法满足上述关于商标使用证据的要求。具体来讲，相关证据或者自相矛盾，不具有真实性；或者系其自行制作的证据，且无其他证据相佐证，无法确认其真实性；或者未体现诉争商标，与本案不具有关联性；或者虽体现了诉争商标，但无法证明确系于指定期间内的商标使用行为；或者为生产核定使用商品进行物料采购的证据，不能证明使用诉争商标的商品进入了市场流通环节并发挥了商标的功能。因此，原审法院关于淮安纵横公司提交的证据未能形成完整证据链，不能证明其于指定期间在诉争商标核定使用商品上对诉争商标进行了实际使用的认定，具有事实和法律依据，本院予以确认。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。淮安纵横公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由淮安纵横生物科技有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　周　波

审判员　苏志甫

审判员　俞惠斌

二〇一七年六月二十九日

书记员　金萌萌