某某与安徽省薛氏装饰工程有限公司劳动争议一审民事判决书

安徽省合肥市庐阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖0103民初7810号

原告（被告）：***，男，1985年2月18日出生，汉族，住安徽省长丰县。

委托诉讼代理人：戴耀军，安徽世邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶政，安徽世邦律师事务所律师。

被告（原告）：安徽省薛氏装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳工业园研发楼B、2#车间。

法定代表人：薛峰，董事长。

委托诉讼代理人：刘群，安徽王良其律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张学民，安徽王良其律师事务所实习律师。

原告（被告）***与被告（原告）安徽省薛氏装饰工程有限公司（以下简称薛氏公司）劳动争议一案，本院于2018年10月30日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人戴耀军，薛氏公司的委托诉讼代理人刘群、张学民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令解除***与薛氏公司之间的劳动关系；2.判令薛氏公司补发***106814.9元工资;3.判令薛氏公司向***支付经济补偿金12788.41元；4.判令薛氏公司向***补办2015年3月至2018年7月的社会保险；5.判令薛氏公司向***支付工伤八级待遇224904.3元；6.诉讼费由薛氏公司承担。以上合计314507.61元。事实与理由：一、基本事实：***于2015年3月6日入职薛氏公司，工作岗位是电焊工，月工资为3000元基本工资加计件，薛氏公司未给予***购买各项社会保险。2015年9月21日***工作时，在车间运送密度板时被砸伤，被送往医院救治，经诊断为：1.双下肢多处皮肤挫裂伤；2.左胫排骨开放性粉碎性骨折；3.左桡骨远端骨折；4.左腕骨多发骨折伴腕关节半脱位；5.腹部皮肤擦伤。2016年4月21日，***的受伤事故被认定为工伤。2018年1月31日***在105医院做二次手术取内固定，***第一次手术至第二次手术期间一直在治疗过程中。2018年3月30日，***经过合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为八级，但薛氏公司未向***支付各项工伤待遇。二、合肥市庐阳区劳动争议仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误，裁决存在不当。(一）关于第一项仲裁请求，仲裁委对劳动关系解除时间的认定存在错误，应为***提出仲裁之时2018年7月。***2015年9月21日发生工伤事故后住院治疗，2015年10月13日出院小结医嘱“3.患肢制动…5.建议休息2月，禁止下地负重、行走”，出院后***继续洽疗，并多次前往医院就诊、检查，***门诊病历中医嘱均要求“定期复查”等内容。2018年1月31日***在105医院做二次手术取内固定，出院小结医嘱记载“4.建议休息1月，早期患肢制动，避免外伤及地下负重、行走…”。由此可见,***自2015年9月21日至仲裁之时虽未上班，但系因身体尚在治疗中，不具备工作的身体条件，况且薛氏公司在此期间从未通知***到单位上班或变更工作岗位，即使***停工留薪期为6个月，停工留薪期满，不能视为劳动合同自行解除，停工留薪期满仍需治疗，属于工伤治疗期、恢复期，按照法律规定薛氏公司不能解除劳动合同，且***二次手术后对照相关标准仍然需要一定的停工留薪期。因此，仲裁委劳动关系解除时间的认定存在错误。(二）关于第二项仲裁请求补发工资，仲裁委认定事实存在错误。双方解除劳动合同时间应为2018年7月，薛氏公司应支付***工资至2018年7月，***停工留薪期期间和工伤治疗期间薛氏公司不得停发工资，否则违反劳动法相关规定。其中2015年9月的工资，薛氏公司仅支付了2800元，低于合同标准，对该事实薛氏公司亦认可，且未举证证明扣发工资的合法性，则其应按平均工资补发。(三）关于第三项、第四项仲裁请求。双方解除劳动合同时间应为2018年7月，故仲裁委计算经济补偿金及确认补办社保时间存在错误。(四）关于第五项仲裁请求八级工伤待遇仲裁委计算标准存在错误。其一，***“本人工资”计算错误。***工伤待遇中“本人工资”、“统筹地区上年度职工月平均工资”标准认定有误，“本人工资”应为3653.83元/月，“统筹地区上年度职工月平均工资”应为6457元/月。根据《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”***2015年9月21日发生工伤事故前2015年4月至2015年9月工资分别为：3930元、4121元、4200元、3672元、3000元、3000元，平均工资为3653.83元/月。其二，“统筹地区上年度职工月平均工资”应按照2017年度标准计算。因***提出解除劳动合同时间为2018年7月，故“统筹地区上年度职工月平均工资”应为2017年度职工月平均工资6457元/月。其三，仲裁委未予认定***交通费存在错误。现***诉至法院，请求判如所请。

薛氏公司辩称，***各项诉求不属实。关于经济补偿金无事实和法律依据，***有二级建造师资格证，其资格证挂靠在其他单位，并由挂靠单位缴纳了社保，其主动要求我单位不予为其缴纳社保，故不应支持补办社保。关于医疗费等费用我方不应支付，***工伤发生在2015年9月21日，故应当按照2014年人均工资计算，不应按照2017年计算。根据受伤部位其停工留薪期为6个月。综上，***的各项诉求中只应给予一次性伤残就业补偿金，其他诉求不应得到支持。

薛氏公司向本院提出诉讼请求：1.判令薛氏公司不支付***工伤医疗费11494元，一次性伤残补助金37095.3元,一次性医疗补助金40056元，住院期间护理费4142.75元，住院伙食补助费1450元（共计：94238.05元）；2.本案诉讼费用由***承担。事实和理由：2018年7月***因工伤待遇赔偿等事宜向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求薛氏公司支付***各项工伤待遇等，该案经过审理，仲裁委于2018年9月6日作出裁决，现薛氏公司不服该裁决，遂向法院提起诉讼。薛氏公司认为，由于***拥有二级建造师执业资格证，其将二级建造师执业资格证挂靠在其他单位以收取挂靠费，其挂靠单位已为其购买了社会保险，因而其入职薛氏公司时主动要求不缴纳社会保险，故***发生工伤时属于工伤保险基金支付的工伤医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费不应由薛氏公司支付，且薛氏公司已于2015年支付了***住院期间的护理费，故***要求薛氏公司支付上述工伤待遇没有事实根据与法律依据。

***辩称，薛氏公司诉求无事实和法律依据。关于社保，薛氏公司陈述关于其主动要求单位不为其办理社保与事实不符，且单位无任何证据证明。其次***所提供的参保证明，在薛氏公司期间，单位没有为其购买社保，且***也没有其他单位为其购买社保，薛氏公司提出支付过2015年护理费无依据，因此薛氏公司应当承担***工伤待遇，薛氏公司诉求应当予以驳回。

本院经审理认定事实如下：***于2015年3月6日进入薛氏公司从事电焊工作,形成劳动关系。***工资标准为3000元基本工资加计件提成。2015年9月21日***在车间运送密度板时不慎被砸伤，其受伤后于2015年9月21日被送往中国人民解放军第一零五医院住院治疗,2015年10月13日出院,住院22天。经诊断为：1.双下肢多处皮肤挫裂伤；2.左胫排骨开放性粉碎性骨折；3.左腕骨多发骨折伴腕关节半脱位；4.腹部皮肤擦伤。2018年1月31日,***至中国人民解放军第一零五医院进行内固定物取出术(二次手术),于2018年2月7日出院,住院7天。***第一次住院治疗费用已由薛氏公司支付,其因后续检查及第二次手术治疗等共计支出医疗费11494元。

另查明，2016年4月21日，合肥市庐阳区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，确认***所受伤害为工伤。2018年3月30日,合肥市劳动能力鉴定委员会作出《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，确定***的劳动功能障碍程度为八级。***支付劳动能力鉴定费280元。

再查明,薛氏公司自2015年4月至2016年1月共计支付***10个月工资,分别为3930元、4121元、4200元、3672元、3000元、3000元、2800元、3000元、3000元、3000元,其平均工资为3372.3元/月。劳动关系存续期间薛氏公司没有依法为***办理社会保险。***受伤后,薛氏公司向***支付了3万元临时性生活补助。

之后，***向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年9月6日，该仲裁委作出庐劳仲裁字【2018】第446-1号和第446-2号仲裁裁决，裁决薛氏公司为***补办2015年3月至2016年4月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属劳动者缴纳部分由***承担；薛氏公司支付***经济补偿金3372元；确认***与薛氏公司劳动关系于2016年4月13日解除；薛氏公司支付***工伤医疗费11494元，一次性伤残补助金37095.3元、一次性医疗补助金40056元、一次性伤残就业补助金75105元、停工留薪期工资11512.33元、住院期间的护理费4142.75元。住院伙食补助费1450元，劳动能力鉴定费280元，合计181135.38元，扣除薛氏公司已付30000元，薛氏公司还应支付***各项待遇151135.38元。***不服庐劳仲裁字【2018】第446-1号、第446-2号裁决，薛氏公司不服庐劳仲裁字【2018】第446-2号裁决，双方均诉至法院，要求判如所请。

本院认为:当事人对自己提出的诉讼主张有责任提供证据予以证明，否则应当承担不利后果。

关于劳动关系的解除及经济补偿金问题,***认可在受伤后没有回到薛氏公司处工作,也没有向单位履行请假手续,双方均没有再履行相应的劳动合同义务,因此,应以***停工留薪期届满时确定双方劳动关系自行终止。依据《安徽省工伤职工停工留新期分类目录》第S63.0、S82.2,确定***的停工留薪期为6个月。***于2015年9月21日受伤，且停工留薪期满后未再回薛氏公司提供劳动，仲裁裁决确认***与薛氏公司劳动关系于2016年4月13日解除；薛氏公司并未对此提出异议，故本院确认***与薛氏公司劳动关系于2016年4月13日解除。***在薛氏公司工作期间,薛氏公司未为***缴纳社保,依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条,***要求经济补偿金,本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，结合本院认定的双方劳动关系的存续期间，薛氏公司应向***支付经济补偿金5058.45元(3372.3元/月×1.5月)。

关于补发工资问題。***主张的补发工资包括两部分：1、劳动关系解除前的工资；2、2015年9月少发的工资差额部分，结合***入职时间和***提供的银行交易明细可以看出,***的工资发放形式为本月工资次月发放。薛氏公司自2015年4月至2016年1月共计支付***10个月工资,实际支付的工资月份应当为2015年3月至2015年12月期间,《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付”。因此,扣除薛氏公司已经支付的部分,薛氏公司仍应支付***3个月零13天的工资,根据***的月平均工资计算为:3372.3元月×3月+3372.3元/月÷21.75天/月×9天(2016年4月1日至13日有效工作时间为9天)=11512.33元。***主张薛氏公司少发了2015年9月份的工资,但未提供相应的证据证明薛氏公司克扣了其工资。《安徽省工资支付规定》第十一条规定“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容,并保存2年以上备查”,***主张2015年9月份少发的工资部分,已超出薛氏公司的举证范围,薛氏公司对此也不予认可,因此对***关于2015年9月份少发工资部分的主张，本院不予支持。

关于社会保险问题,《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定,用人单位与劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。***关于补办社会保险的诉请符合法律规定,本院予以支持。但***关于补办社会保险的期间与其实际劳动关系期间不符,应予调整。结合本院认定的双方劳动关系存续期间，薛氏公司应当为***补缴社会保险的期间为2015年3月至2016年4月。

关于工伤待遇问题。《工伤保险条例》第三十条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇,***因工伤就医所产生的医疗费11494元，属于工伤医疗待遇范围，薛氏公司应当向其支付。根据***的劳动功能障碍程度,***所应得的一次性伤残补助金为11个月本人工资。因此,***一次性伤残补助金为:11月×3372.3元/月=37095.3元，依照《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定,***与薛氏公司的劳动关系于2016年4月13日解除，则统筹地区上年度职工月平均工资以2015年的职工月平均工资为标准，***应得的一次性工伤医疗补助金为8月×5484元/月＝43872元；一次性就业补助金为15月×5484元/月＝82260元。***的停工留薪期工资已在补发工资中主张;在此不再重复计算。依照《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，***应得的住院期间护理费为5007元/月÷30天×22天×80%＋6457元/月÷30天×7天×80%＝4142.75元，***应得的住院伙食补助费为(22天+7天)×20元/天＝580元。关于劳动能力鉴定费，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，薛氏公司应当向***支付劳动能力鉴定费280元。***主张的交通费没有证据可以证明且不符合法律规定,本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第三十八条、第五十八条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条之规定，判决如下：

一、确认***与安徽省薛氏装饰工程有限公司之间劳动关系于2016年4月13日解除；

二、安徽省薛氏装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工伤医疗费11494元，一次性伤残补助金37095.3元、一次性工伤医疗补助金43872元、一次性伤残就业补助金82260元、停工留薪期工资11512.33元、住院期间护理费4142.75元、住院伙食补助费580元，劳动能力鉴定费280元，合计191236.38元，扣除安徽省薛氏装饰工程有限公司已付30000元，安徽省薛氏装饰工程有限公司还应支付***各项待遇为161236.38元；

三、安徽省薛氏装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿金5058.45元；

四、安徽省薛氏装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内为***补办2015年3月至2016年4月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中个人缴费比例部分由***承担；

五、驳回***的其他诉讼请求；

六、驳回安徽省薛氏装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为5元，由安徽省薛氏装饰工程有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判员　汪　云

二〇一八年十二月二十八日

书记员　阮晓艳

附：本案适用的法律条文

1、《中华人民共和国劳动法》

第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

2、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

3、《中华人民共和国社会保险法》

第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。

第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。

第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

4、《工伤保险条例》

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

5、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。