某某与四川枫某某某某工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

四川省南充市高坪区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川1303民初2392号

原告：***，男，1968年7月14日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。

委托诉讼代理人：杜良平，四川天普律师事务所律师。

被告：四川枫******工程有限公司，住所地四川省江油市城区东大街花园巷********。

法定代表人：唐开良，执行董事。

委托诉讼代理人：秦建华，四川鼎天律师事务所律师。

被告：***（曾用名蒋仕海），男，1959年12月26日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。

原告***与被告四川枫******工程有限公司（以下简称枫叶红公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，于2019年9月6日根据被告枫叶红公司的申请追加***为共同被告。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杜良平，被告枫叶红公司的委托诉讼代理人秦建华，被告***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告枫叶红公司赔偿原告医疗费、护理费、续医费、营养费、误工费、交通住宿费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费246,498.00元；2.判令被告枫叶红公司负担本案诉讼费。事实和理由：南充上中坝滨江湿地公园工程系中建三局从南充市园林管理处承建的工程项目，被告枫叶红公司从中建三局承包了部分工程。2019年3月27日上午，原告***在被告工地上从事被告安排的工作时，因驾驶三轮车发生侧翻，致原告腰椎压缩性骨折。事发后，被告除给付了30,000.00余元的医疗费外，对后续赔偿事宜经多次调解未果。同时，原告伤情经南充鼎正司法鉴定所鉴定为九级伤残。

被告枫叶红公司辩称，1.答辩人将南充上中坝湿地公园栽种花园项目承揽给***，并签订了承揽合同，付清了全部报酬。承揽合同对工作、数量、报酬等进行约定，且付清了全部报酬。南充上中坝滨江湿地公园栽种花园项目，答辩人于2019年3月承揽给了***，答辩人与***签订了承揽合同。承揽合同对工作成果机械栽植芭茅、人工栽植芭茅等的数量、单价、报酬等进行了明确约定。答辩人也按照承揽合同的约定向***付清了报酬。2.***是承揽人***雇佣的人员，***在履行雇佣合同过程中受伤，法律责任依法应当由作为雇主的***承担，与答辩人无关。答辩人不是本案适格被告。首先，答辩人并不认识***，也没有聘请过***，答辩人与***没有建立劳动（聘用）合同关系。否则，***在工作中受作，法律上应按工伤程序处理，而不是直接向法院起诉。其次，答辩人将上中坝滨江湿地公园栽植花草项目承揽给***，***是***雇佣到工地上做工时受伤。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的***应承担赔偿责任。与答辩人无关，答辩人不是本案适格被告。3.***在履行雇佣合同中，自身有重大过错，对其人身损害结果，依法应当承担相应责任。据了解，***在***雇佣到该项目上做工的第一天，还未正式栽植芭茅，***在驾驶电动三轮时，自己出现重大失误，导致三轮车发生侧翻，因此，对其人身损害结果，应当承担相应责任。4.***在诉状中称“从事被答辩人安排的工作时受伤”“答辩人给付了3万元医疗费”没有事实依据。如前所述，***并不是答辩人聘请的员工，答辩人不可能给***安排工作。***受伤后，是***给付的医疗费，而非答辩人给付的医疗费。因此，***诉称没有事实事依据。综上，请求驳回***对答辩人的诉请。

被告***辩称，我与枫叶红公司不存在承揽合同关系，施工是枫叶红公司安排的。栽种花草的人员是枫叶红公司让我找的，结算时我是代表所有的工人去结算的，结算是按每人栽种的株数进行计算，结算单上我捺了手印，本案我不应当承担责任，责任应当由枫叶红公司承担。原告并不是我安排其拉车，施工中的人员安排均是由枫叶红公司安排，我并不知情。

本院经审理认定事实如下：2019年3月，被告枫叶红公司将南充下中坝湿地公园部分花草交付给被告***栽种，双方未签订书面合同。2019年3月26日左右，***先后邀约罗某1、彭某1、罗某2、***等人到南充下中坝湿地公园栽种花草。2019年3月27日，原告***到南充下中坝湿地公园栽种花草。该日上午9时许，原告***在驾驶被告枫叶红公司的电动三轮车转运芭茅过程中，因电动三轮车侧翻，导致***受伤。原告***庚即被送至南充市中医医院治疗，入院诊断为腰1椎压缩性骨折。经对症治疗，原告***于2019年4月30日出院。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，低盐低脂饮食，监测控制血压，继续卧床休息8-9周，绝对卧床3-4周后可在佩戴胸腰支具根据具体情况适度起床活动，日光浴；2.避免剧烈运动及外伤；3.出院后1、2、3、6、9、12月来院复查ＤＲ或ＣＴ，了解骨折愈合情况；4.阿法骨化醇软胶囊0.5ｕｇｑｎ，葡萄糖酸钙口服液10ＭＬｌｉｄ；5.在专科医疗指导下行腰背肌康复功能锻炼；6.病情变化，及时就诊。原告***向南充市中医医院支医疗费24066.04元。出院后，原告蒋仕海遵医嘱检查支门诊医疗费718.00元。2019年5月29日，南充鼎正司法鉴所根据原告***的委托对其伤残等级、续医费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，并出具了南鼎司鉴［2019］法临鉴字第365号司法鉴定意见书；原告***向南充鼎正司法鉴所定支鉴定费2600.00元。因南充鼎正司法鉴所出具的南鼎司鉴［2019］法临鉴字第365号《司法鉴定意见书》存在适用鉴定标准不当，原告***在诉讼中申请重新鉴定，本院予以准许并委托成都联合司法鉴定中心对***的伤残等级、续医费、误工期限、护理期限进行鉴定。2019年12月6日，成都联合司法鉴定中心作出了成联［2019］临鉴字第0671号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“被鉴定人***因外伤致腰1椎体压缩性、粉碎性骨折。伤后经医院对症治疗出院。其伤残等级评定为十级；其后续治疗费评定为2000.00元（大写:贰仟元整）；其误工期评定为150日,护理期限评定为60日。”原告***支鉴定费3400.00元。

2019年9月30日，被告***向被告枫叶红公司的工作人员龙冬平出具借条一份，载明：“今借到龙冬平人民币壹仟元正（小写1000元正）。借款人***。2019年4月30号。”被告***在该借条上的“1000元正”处及签名处均捺印。诉讼中，被告枫叶红公司提供了一份名称为《承揽合同》的结算单，载明：“2019年3月至2019年4月***（身份证：5129211959××××××××）承揽栽植上中坝湿地公园地被。其工程量如下：1、机械栽植芭茅：108株＊30元／株＝3240元；2、人工栽植芭茅：75株＊50元／株＝3750元；3、鼠尾草：247360株＊0.08元＝19788元；4、阔叶麦冬：5000株＊0.1元＝500元；5、吉祥草：6400株＊0.1元＝640元；6、金鸡菊：12100株＊0.1元＝1210元；7、玛格丽特：16200株＊0.1元＝1620元；8、凤仙：77000株＊0.1元＝7700元；9、木春菊：12000株＊0.1元＝1200元；10、月季：36000株＊0.15元＝5400元。合计：1＋2＋3＋4＋5＋6＋7＋8＋9＋10＝45048元。”该结算单的尾部甲方处加盖了被告枫叶红公司的公章，乙方处由被告***签名、捺印。诉讼中，被告***矢口否认该结算单上系其签字、捺印，被告枫叶红公司遂申请笔迹鉴定。本院委托成都清源司法鉴定中心对名称为《承揽合同》的结算单是否为被告***的签名、捺印进行鉴定。2019年12月11日，成都清源司法鉴定中心作出了成清司鉴字［2019］第2107号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“送检《承揽合同》上的指印与《借条》上‘1000元’处的指印是同一人的手指所留。”被告枫叶红公司支鉴定费4500.00元。

原告***系农村居民，与被告***系兄弟。原告受伤后，被告***通过向被告枫叶红公司借支的方式向原告***支付36,800.00元。诉讼中，原告***表示不向被告***主张权利；原告***并提供了金额计10,626.15元门诊票据。

***在2019年3月26日邀约***时称工资150.00元／天，每天结账。诉讼中，罗某1作证称其工资由***领后向其发放，150.00元／天，原告***驾驶的三轮车是由枫叶红公司提供；证人彭某1作证称其工资是由***发放；罗某2作证称工资是***在整个工作结束后，***去枫叶红公司领完后发放。

本院认为，关于原告蒋仕海是否受雇于被告***问题。被告***主张其代表栽种花草人员与枫叶红公司进行结算，若***仅是栽种花草人员的代表，其与彭某2、***等人均是从事花草栽种，***与彭某2、***等人的报酬计价方式理应一致，但***的报酬与彭某2、***等人的报酬的计价方式不同，彭某2、***等人的报酬150.00元／天，被告***报酬计价方式为栽种花草数量及栽种方式而分别计价，因此，被告***不是南充下中坝湿地公园花草栽种人员的代表,被告***与***、彭某1等人不是共同承揽关系。原告***、被告***系兄弟，原告***、被告***均未陈述原告***报酬的发放主体，但证人罗某1、彭某1、罗某2的证言证明的报酬发放主体是***，并结合原告***不是南充下中坝湿地公园花草栽种人员的代表之事实，认定原告***受雇于被告***。被告***作为雇主未举证证明其对雇员采取必要的劳动保护措施，原告***在从事雇佣活动中受伤，故被告***应当承担侵权赔偿责任。

关于被告枫叶红公司是否应承担赔偿责任问题。证人彭某2证明原告在工作中驾驶的电动三轮车是由被告枫叶红公司提供，被告枫叶红公司未举出反证证明原告驾驶的电动三轮车不是由被告枫叶红公司提供、未举证证明其与原告之间系借用电动三轮车的关系，故被告枫叶红公司称其与原告***之间系借用三轮车关系的主张不成立。承揽合同中的承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。原告***驾驶的电动三轮车由被告枫叶红公司提供，不符合承揽合同的法律特征，故二被告之间不是承揽合同，而是劳务分包合同。被告枫叶红公司未提供证据证明其提供的电动三轮车符合安全使用标准，被告枫叶红公司存在管理不当，且被告枫叶红公司将劳务分包给不具有安全生产条件的***，故其应当与被告***承担连带赔偿责任。

关于原告是否有过错问题。原告作为完全民事行为能力人，应当尽到谨慎的安全注意义务，但其疏于防范，在驾驶电动三轮车时受伤，自身存在一定过错，应当减轻二被告15%的民事赔偿责任。

关于原告的合理损失，根据鉴定意见和原告提供的证据，并结合原告的诉请和被告的答辩意见，本院认定如下：1.医疗费（含续医费）结合病历、医嘱、医疗费票据、鉴定意见认定26,784.04元；虽然原告向本院提供了数额为10,626.15元的门诊票据，但该系列票据显示原告存在在同一天重复进行CT检查或X光检查、或进行与腰1椎压缩性骨折无关的消内胃镜检查等不合理的门诊治疗行为，且原告未提供诊断证明证明门诊治疗的合理性、必要性，故本院对原告出院后所必要的检查外所支出的其他门诊费用不予支持。2.住院伙食补助费按30.00元/天计算，原告住院34天，计1,020.00元。3.营养费按30.00元/天计算，原告住院34天，计1,020.00元。4.残疾赔偿金，因原告系农村居民，故按2018年度四川省农村居民人均可支配收入13,331.00元计算，赔偿20年，十级伤残赔偿指数为10%，计26,662.00元；至于原告的主张被扶养人生活费，因原告未举证证明本案有需***扶养的被扶养人,故对原告的该主张不予支持。5.误工费按2018年度四川省农、林、牧、渔业全部单位平均工资46,429.00元计算150天，为19,080.41元。6.护理费按120.00元/天计算60天，为7,200.00元。7.精神损害抚慰金酌定为5,000.00元。8、交通费根据原告治疗、鉴定的需要酌定700.00元。9.鉴定费认定3,400.00元；至于原告向南充鼎正司法鉴所支付的鉴定费2,600.00元，系原告不当举证所致，该鉴定费应由原告自行承担。上述费用共计90,866.45元，被告应承担其中85%的责任，即77,236.48元，被告***已支付36,800.00元应当予以扣减,不再支付。因原告***表示不向被告***支主张权利，系其处分自己的权利，故二被告未支付的赔偿款40,436.48元由被告枫叶红公司承担。至于被告枫叶红公司支付的鉴定费4,500.00元，系其举证所产生的费用，由被告枫叶红公司自行承担。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：

一、被告四川枫******工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费计40,436.48元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,499.00元，由原告***负担1,632.00元，由被告四川枫******工程有限公司负担867.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

审判员　　何凤军

二〇二〇年二月二十日

书记员　　罗海燕