绍兴银行股份有限公司舟山分行、舟山恒华建筑工程有限公司、舟山港峰铜业有限公司9880二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙09民终71号

上诉人（原审原告）：绍兴银行股份有限公司舟山分行，住所地浙江省舟山市定海区环城南路269号。

负责人：高平，该分行行长。

委托诉讼代理人：郑挺，浙江普俊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵其，浙江普俊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：舟山恒华建筑工程有限公司，住所地浙江省岱山县岱东镇东兴中路15号。

法定代表人：朱恒和，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马剑哲，浙江泽凡律师事务所律师。

原审被告：舟山港峰铜业有限公司，住所地浙江省岱山县岱山经济开发区竹山路167号。

法定代表人：魏世祥，该公司执行董事兼总经理。

上诉人绍兴银行股份有限公司舟山分行（以下简称绍兴银行舟山分行）因与被上诉人舟山恒华建筑工程有限公司（以下简称恒华公司）、原审被告舟山港峰铜业有限公司（以下简称港峰公司）第三人撤销之诉一案，不服浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

绍兴银行舟山分行上诉请求：撤销一审判决，依法改判撤销（2018）浙0921民初1491号判决第二项内容；本案一、二审案件受理费由恒华公司承担。事实与理由：一、原审认定恒华公司向港峰公司发出第一份催告函时间为2015年10月8日存在不当，应为2016年3月17日。催告函中载明“承建厂房、门卫、配电房、机修车间已于2015年4月16日竣工验收”、“上述工程相关结算资料已提交贵方审核”，而竣工验收备案表中载明验收通过时间为2015年11月3日，建筑工程结算书编制日期为2015年10月17日，上述日期均晚于催告函落款时间，说明催告函不可能于2015年10月8日发出，而港峰公司在（2018）浙0921民初1491号案件中又明确两份催告函均于2016年3月17日签署，故第一份催告函落款时间有误，准确时间应为2016年3月17日。二、原审认定发函属于建设工程价款优先受偿权有效行使方式存在不当。根据《合同法》第286条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第17条、《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先权有关问题的解答》第2条规定，建设工程价款优先受偿权有效行使方式包括协商折价、诉讼或仲裁等，不包括发函行为。三、恒华公司主张建设工程价款优先受偿权超过法定保护期间。涉案工程于2015年4月16日竣工，而恒华公司于2018年9月26日才提起诉讼，超过法律规定的六个月保护期间，恒华公司建设工程价款优先受偿权丧失。四、建设工程价款优先受偿权范围不应包括利息，恒华公司虽在原审中放弃利息优先受偿，但放弃行为并不能否认（2018）浙0921民初1491号判决结论，原审法院仍应对（2018）浙0921民初1491号将利息纳入优先受偿权范围作出否定评价，原审法院未撤销（2018）浙0921民初1491号利息优先受偿权，存在不当。

恒华公司辩称，一、绍兴银行舟山分行不是第三人撤销之诉适格原告。（2018）浙0921民初1491号民事判决于2018年11月生效，而绍兴银行舟山分行对港峰公司的债权发生于2019年1月11日，故绍兴银行舟山分行不是（2018）浙0921民初1491号案件的第三人，也与该案无法律上利害关系，绍兴银行舟山分行不具备第三人撤销之诉主体资格要件。二、绍兴银行舟山分行起诉已超过六个月起诉期限。绍兴银行舟山分行作为专业金融机构，发放贷款前应了解、审查借款人的财物、涉诉、信用等情况，（2018）浙0921民初1491号民事判决于2018年12月30日在中国裁判文书网上公布，绍兴银行舟山分行知道或者应当知道该判决，但在2020年11月才提起第三人撤销之诉，明显超过法律规定的6个月除斥期间。三、恒华公司于2015年10月8日第一次发催告函时间与竣工验收时间、结算时间不矛盾，（2018）浙0921民初1491号认定事实并无不当。恒华公司和港峰公司在（2018）浙0921民初1491号案件中均确认竣工验收时间为2015年4月16日，与竣工验收备案表中载明竣工验收日期一致，竣工验收备案表中相关单位盖章时间是港峰公司为做产权证书需设计、勘验、监理单位盖章确认时间。工程完工后，恒华公司向港峰公司提交结算资料，后双方经协商，最终确定工程造价编制结算书。四、原审认定发函属于建设工程价款优先受偿权有效行使方式并无不当。在法律未明确规定发函不属于有效行使方式情况下，原审法院认定发函属于有效行使方式符合当时司法实践。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

港峰公司未发表答辩意见。

绍兴银行舟山分行向一审法院起诉请求：依法判令撤销（2018）浙0921民初1491号判决书第二项判决内容；本案诉讼费由港峰公司与恒华公司共同承担。

一审法院认定事实：恒华公司与港峰公司建设工程施工合同纠纷一案，恒华公司于2018年9月26日向一审法院起诉，案号为（2018）浙0921民初1491号。该案中，经审理查明，2013年10月15日，恒华公司与港峰公司签订《建设工程施工合同》，约定由港峰公司将其新建厂房、门卫、配电房、机修车间工程发包给恒华公司。2014年8月5日，双方又签订《港峰公司新建厂房、门卫、配电房、机修间工程补充合同》，约定港峰公司将厂区消防安装工程发包给恒华公司。2015年4月16日，工程完成竣工验收。同年10月8日，恒华公司向港峰公司送达《要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》，要求港峰公司支付工程款，并主张工程款优先受偿权，由港峰公司法定代表人签字确认。10月17日，双方签订《建筑工程结算书》，确认工程总造价为7909762元。2016年3月17日，恒华公司又向港峰公司送达《要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》，再次主张工程款优先受偿权。港峰公司已向恒华公司支付工程款合计510万元。一审法院判决港峰公司于判决生效之日起三十日内支付恒华公司工程欠款2809762元，并支付自2015年10月18日起至实际清偿之日止以未付工程款为基数按年利率6%计算的利息；若港峰公司未能履行上述第一项确定的债务，则恒华公司在恒华公司承建的港峰公司新建厂房、门卫、配电房、机修车间工程折价或者拍卖、变卖所得价款中优先受偿。

绍兴银行舟山分行与港峰公司、魏世祥金额借款合同纠纷一案，绍兴银行舟山分行于2020年1月21日向舟山市定海区人民法院起诉，案号为（2020）浙0902民初246号。该案中，经审理查明，2016年1月15日，港峰公司（抵押人）与绍兴银行舟山分行签订一份《最高额抵押合同》（编号：094616011522），约定：港峰公司自愿以岱山县经济开发区××路××号8处不动产（权证号：舟房权证岱字第5××6号）自2016年1月15日至2019年1月14日期间和最高余额27390000元内为港峰公司向绍兴银行舟山分行分期分次借款提供抵押担保，担保范围包括本金、利息、违约金以及为实现债权和担保权利所需的一切费用。后双方就上述抵押物办理了抵押登记。2017年2月15日，港峰公司（抵押人）与绍兴银行舟山分行签订一份《最高额抵押合同》（编号：×××21），约定：港峰公司自愿以其所有的29台动产设备自2017年2月15日至2022年2月14日期间和最高余额8170000元内为港峰公司向绍兴银行舟山分行分期分次借款提供抵押担保，担保范围包括本金、利息、违约金以及为实现债权和担保权利所需的一切费用。后双方就上述抵押物办理了抵押登记。2017年2月24日，魏世祥（保证人）与绍兴银行舟山分行签订一份《最高额保证合同》（编号：×××21），约定：为确保港峰公司在绍兴银行舟山分行处借款债务履行，魏世祥自愿对2017年2月24日至2022年2月14日由港峰公司向绍兴银行舟山分行取得借款等所形成的债务提供保证担保，保证方式为连带责任保证，担保范围为主合同项下不超过20900000元本金余额以及利息、违约金以及为实现债权与担保权利所需的一切费用等，保证期间为债务履行期届满之日起两年。2019年1月11日，港峰公司与绍兴银行舟山分行签订三份《流动资金贷款借款合同》（编号：0946190109021、0946190109022、0946190109023），约定：港峰公司向绍兴银行舟山分行借款金额共计18900000元，借款用于归还其他贷款，借款期限均自2019年1月11日至2020年1月8日，借款利率均为年利率6.09%，借款逾期的罚息利率为借款利率上浮50%，按月结息，每月20日为结息日，到期一次性还本，不能按照合同约定的结息日付息，则自次日起按照罚息利率计收复息。2019年1月11日，绍兴银行舟山分行向港峰公司发放借款18900000元。2020年1月8日，该三笔借款均到期。截止到期日，该笔借款尚欠本金18900000元与利息609716.7元。舟山市定海区人民法院判决，1.港峰公司于判决生效之日起十日内归还绍兴银行舟山分行借款18900000元并支付利息609716.7元，以及借款18900000元与利息609716.7元自2020年1月9日起按年利率9.135％计算至实际清偿日止罚息与复息；2.若港峰公司未履行上述债务，绍兴银行舟山分行有权就拍卖、变卖港峰公司名下坐落于岱山县经济开发区××路××号8处不动产所得价款在最高余额27390000元内优先受偿；3.若港峰公司未履行上述债务，绍兴银行舟山分行有权就拍卖、变卖港峰公司所有的29套生产设备所得价款在最高余额8170000元内优先受偿；4.魏世祥对港峰公司的上述第一项债务向绍兴银行舟山分行承担连带清偿责任。

一审法院另查明，恒华公司于2020年12月2日向一审法院出具承诺书，书面放弃（2018）浙0921民初1491号民事判决书中“自2015年10月18日起至实际清偿之日止以未付工程款为基数按年利率6%计算的利息”部分的优先受偿权。

一审法院认为：本案争议焦点为：一、恒华公司是否在法定期间内主张建设工程价款优先受偿权；二、恒华公司发函主张优先受偿权的方式是否受到法律保护。关于争议焦点一，绍兴银行舟山分行称恒华公司仅在2016年3月17日向港峰公司提交过催告函，但其提供的证据不足以证明其主张，本院对绍兴银行舟山分行该主张不予采信并确认恒华公司已在法定期间内主张建设工程价款优先受偿权。关于争议焦点二，实务中一般认为，法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现合同法规定保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发函形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，发包人未表明异议的，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。建设工程价款的结算通常需要一个较长的过程，不可能短期内直接将工程要求折价或者拍卖变卖，因而只要承包人在六个月期限内向发包人发函主张优先权，该函具有固定及延续其权利，直至其此后通过诉讼行使优先权的效力。只要承包人并非怠于行使建设工程价款优先受偿权，原则上都应予保护。因此恒华公司发函主张优先受偿权的方式，属于法律上行使优先受偿权的有效形式，应予保护。至于涉案工程欠款对应的利息部分，恒华公司已明确表示放弃该部分在其所承建的港峰公司新建厂房、门卫、配电房、机修车间工程折价或者拍卖、变卖所得价款中的优先受偿权，系其对自身权利的处分，其对涉案工程欠款对应的利息部分享有的债权已不会对（2020）浙0902民初246号民事判决书所确认的绍兴银行舟山分行对港峰公司名下坐落于岱山县经济开发区××路××号8处不动产所得价款在最高余额27390000元内所享有的优先受偿权产生影响，绍兴银行舟山分行在此情形下仍要求撤销（2018）浙0921民初1491号民事判决书中关于涉案工程欠款利息的优先受偿权部分内容，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条第一款第（三）项之规定，一审判决驳回绍兴银行舟山分行的诉讼请求。一审案件受理费29278元，由绍兴银行舟山分行负担。

本院二审期间，恒华公司向本院提交从中国裁判文书网上下载的（2018）浙0921民初1491号判决书首页，内容为首页载明该判决在中国裁判文书网上发布日期为2018年12月30日，拟证明绍兴银行舟山分行于2018年12月30日知道或者应当知道该判决。绍兴银行质证认为其不清楚该判决于2018年12月30日在中国裁判文书网上公布，在（2020）浙0902民初246号案件执行阶段才知（2018）浙0921民初1491号判决。本院认为，恒华公司提供的证据仅能证明（2018）浙0921民初1491号判决在中国裁判文书网上的公布日期为2018年12月30日，但不能据此认定绍兴银行舟山分行知道或者应当知道该判决存在。

本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，绍兴银行舟山分行与港峰公司于2016年1月17日就《最高额抵押合同》（编号为：094616011522）所涉岱山县经济开发区××路××号8处不动产抵押物办理抵押登记；于2017年2月16日就《最高额抵押合同》（编号为：×××21）所涉29台动产设备抵押物办理抵押登记。（2020）浙0902民初246案件生效后，绍兴银行舟山分行向定海区人民法院申请强制执行，定海区人民法院于2020年5月18日立案，执行案号为（2020）浙0902执694号。（2018）浙0921民初1491号判决书于2018年12月30日在中国裁判文书网上公布。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，对本案争议焦点概括并分析如下：

一、绍兴银行舟山分行是否符合第三人撤销之诉起诉条件，包括主体条件和期限条件两方面

（一）绍兴银行舟山分行是否属于适格原告

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的主体包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，即对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中，绍兴银行舟山分行与港峰公司采取最高额抵押方式担保债权，虽然双方债权债务关系形成于2019年1月11日，但抵押权已分别于2016年1月17日（不动产登记之日）和2017年2月15日（动产抵押合同签订之日）设立，（2018）浙0921民初1491号案件发生于最高额抵押期间内，该案确定恒华公司享有建设工程价款优先受偿权，而绍兴银行舟山分行作为抵押权人实现优先受偿权与恒华公司实现建设工程价款优先受偿权的标的物部分重合，因建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，此时，抵押权人的利益必然会因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响，绍兴银行舟山分行对于恒华公司与港峰公司建设工程施工合同纠纷中确认建设工程价款优先受偿权部分具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条规定的第三人。故绍兴银行舟山分行符合第三人撤销之诉的原告主体资格，本院对恒华公司关于绍兴银行舟山分行不属于适格原告的主张不予支持。

（二）绍兴银行舟山分行起诉是否超过六个月期限

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，第三人可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中，绍兴银行舟山分行并非（2018）浙0921民初1491号案件当事人，法院未通知其参加诉讼，绍兴银行舟山分行明确（2020）浙0902民初246号执行阶段才知权益受损事实，该案执行案件立案日期为2020年5月18日，本案一审立案日期为2020年11月17日，未超过法律规定的六个月期限。二审中，恒华公司主张应自（2018）浙0921民初1491号民事判决在中国裁判文书网上公布之日起计算六个月起诉期间，本院认为，裁判文书上网公布是面向不特定对象的司法公开行为，不应作为绍兴银行舟山分行知道或者应当知道该诉讼事实的认定依据，恒华公司以该判决在中国裁判文书网上公布日期作为绍兴银行舟山分行知道或者应当知道其权益受损之日缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、（2018）浙0921民初1491号是否存在错误并损害绍兴银行舟山分行的民事权益，包括建设工程价款优先受偿权行使方式、期限、范围

（一）发函是否属于建设工程价款优先受偿权有效行使方式

绍兴银行舟山分行上诉主张发函不属于建设工程价款优先受偿权有效行使方式，恒华公司辩称发函属于有效行使方式。本院认为，关于建设工程价款优先受偿权行使方式，合同法第286条规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖。合同法第286条对当事人自行行使方式规定较为笼统，未对协议方式作出具体规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条对优先受偿权行使期限作出限制，但建设工程竣工至工程款结算往往需要较长过程，不可能短期内将工程折价或者拍卖，应从实现建设工程价款优先受偿权制度目的出发，只要承包人并非怠于行使建设工程价款优先受偿权，原则上都应予保护。本案中，案涉工程于2015年4月16日竣工，而双方于2015年10月17日才形成工程结算书、确定工程造价，工程竣工至工程款结算已超过六个月期限，在工程款未结算前对工程折价或拍卖的基础不存在，为避免港峰公司未及时结算导致恒华公司优先受偿权丧失，恒华公司以发函方式主张优先受偿权应予以保护，而且港峰公司对恒华公司以发函方式主张工程价款优先受偿权并无异议。故原审认定恒华公司以发函方式主张工程价款优先受偿权属于法律保护有效方式并无不当，本院对绍兴银行舟山分行关于发函不属于有效行使方式的主张不予支持。

（二）是否超过建设工程价款优先受偿权六个月行使期限

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案工程于2015年4月16日竣工，恒华公司于2015年10月8日向港峰公司发出《要求清算拖欠工程款及主张建设工程款优先受偿权的催告函》，港峰公司于2015年10月9日确认该函，根据催告函落款日期恒华公司行使优先受偿权未超过六个月期限。绍兴银行舟山分行以该催告函载明竣工验收时间等内容与竣工验收备案表、结算书编制时间矛盾、港峰公司在另案中确认该函出具日期为2016年3月17日为由主张催告函落款日期虚假。本院认为，催告函中载明的恒华公司已提交结算资料至与港峰公司达成结算书需要协商过程，存在时间差符合客观实际，港峰公司虽在（2018）浙0921民初1491号案件中抗辩两份催告函于同日出具，但未申请鉴定，也未提供其他证据佐证，催告函中恒华公司行使优先受偿权意思表示明确，即使其他内容存在偏差，也不必然推出落款日期有误的结论。在绍兴银行舟山分行未提供其他客观证据证明催告函落款日期有误的情况下，本院认为应以催告函载明的落款日期即2015年10月8日认定恒华公司行使优先受偿权日期，在此基础上，（2018）浙0921民初1491号判决认定恒华公司行使工程价款优先受偿权未超过六个月法定期限并无不当，本院对绍兴银行舟山分行主张恒华公司行使工程价款优先受偿权超过六个月保护期间不予支持。

（三）利息是否属于建设工程价款优先受偿权保护范围，恒华公司在本案中放弃利息优先受偿权的效力认定

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该规定并未明确利息不属于优先受偿权行使范围。虽现有法律规定对此已予以明确，但考虑到该问题当时实践中之争议性及恒华公司在本案中明确放弃工程价款利息优先受偿权，既系对自身权利的处分，客观上也未损害绍兴银行舟山分行的利益，原判对该节的认定并无不当。就恒华公司放弃案涉工程欠款利息的优先受偿权部分，绍兴银行舟山分行与恒华公司可在执行程序中予以处理。综上，本院对绍兴银行舟山分行关于撤销（2018）浙0921民初1491号利息部分优先受偿权的主张不予支持。

综上所述，绍兴银行舟山分行的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29278元，由上诉人绍兴银行股份有限公司舟山分行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周红兵

审 判 员　周敏虎

审 判 员　张　娜

二〇二一年三月二十六日

法官助理　房晓娇

代书记员　茅洁亮