闽0581民初1401号民事判决书

福建省石狮市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0581民初1401号

原告（反诉被告）：骆志伟，男，1965年7月7日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。

委托诉讼代理人：黄文卫，福建协进律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：陈艺清，福建协进律师事务所执业律师。

被告（反诉原告）：福建泉鑫建工有限公司，住所地福建省石狮市金盛路东村3号楼B幢2楼，统一社会信用代码91350581779612122R。

法定代表人：王振河，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈育财，福建伟盛律师事务所执业律师。

第三人：陈丽英，女，1970年8月3日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。

原告（反诉被告）骆志伟与被告（反诉原告）福建泉鑫建工有限公司（以下简称泉鑫公司）、第三人陈丽英建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月1日作出（2017）闽0581民初***号民事判决。泉鑫公司不服该判决，向福建省泉州市中级人民法院提起上诉。福建省泉州市中级人民法院于2017年12月20日作出（2017）闽05民终6408号民事裁定，撤销本院（2017）闽0581民初***号民事判决，发回本院重审。本院于2018年2月2日重新立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）骆志伟及其委托诉讼代理人黄文卫律师、陈艺清律师、被告泉鑫公司的委托诉讼代理人陈育财律师、第三人陈丽英到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

骆志伟向本院提出本诉诉讼请求：1.判令泉鑫公司立即支付骆志伟工程款380，773元及利息（自起诉之日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算）；2.判令本案的诉讼费用由泉鑫公司承担。事实和理由：2010年至2011年期间，泉鑫公司向石狮市规划建设局及石狮市市政建设管理处等单位承包石狮市市政工程维护工程，其中包括石狮市市区积水四期工程、石狮市双拥路（嘉福华庭至市府南路段）污水管道工程、石狮市区市政设施维护维修工程、宝盖科技园（二期）雨污分流及污水收集工程、宝盖科技园（三期）雨污分流及污水收集工程、子芳路一期（南环路至九二路段）雨污分流改造及污水收集工程、子芳路二期（九二路至大北环路段）雨污分流改造及污水收集工程、濠江路（南环路至东港路段）雨污分流改造及污水收集工程、濠江路（宝岛路至香江路段）雨污分流改造及污水收集工程、濠江路（东港路至宝岛路段）雨污分流改造及污水收集工程，共十个工程。泉鑫公司在承包上述十个市政维护工程后，将上述十个市政维护工程转包给骆志伟及陈丽英，由骆志伟及陈丽英共同组织人员、设备进行工程施工及维护。为明确上述工程款项的支付及分配等问题，在作为拨款方的泉鑫公司的见证下，骆志伟与陈丽英就2012年1月20日前后所收到工程款的分配，签订《补充协议》。根据《补充协议》约定，对于上述十个工程工程款的分配，2012年1月20日前的款项，2012年1月20日支付50,000元给骆志伟，其余全部由陈丽英支取；2012年1月20日以后的拨款，除支付600,000元给骆志伟，余款全部由陈丽英领取。《补充协议》签订至今，上述十个工程已全部竣工并投入使用，但骆志伟仅收到泉鑫公司支付的工程款269，227元，余欠工程款380，773元。骆志伟向泉鑫公司主张余欠工程款，泉鑫公司以未收到工程款为由拒绝支付。骆志伟与陈丽英及作为见证人的拨款方泉鑫公司订立《补充协议》，各方应本着诚实信用的原则予以遵守并履行，泉鑫公司应按《补充协议》的约定拨付工程款。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，对于未明确期限的附条件的约定，泉鑫公司负有对条件成就积极履行的义务。但事实上，泉鑫公司怠于履行此项义务，案涉工程已通过竣工验收数年，泉鑫公司仍然拒绝支付骆志伟工程款，致使约定的法律行为无法实现，泉鑫公司已构成严重违约。

泉鑫公司辩称，一、泉鑫公司仅是案涉十个工程项目的挂靠单位，并非实际施工人，泉鑫公司的义务仅是出借建筑施工企业资质，之后代实际施工人领取工程款，再将已收到的工程款扣除管理费及税收后，支付给实际施工人。首先，骆志伟据以要求泉鑫公司支付所谓“工程款”的依据是一份《补充协议》，该份协议事实上是骆志伟与陈丽英对其合伙承包的石狮市市政维护工程（共十个项目）的内部约定，而泉鑫公司仅仅是作为“见证人”一方，并非协议主体。泉鑫公司之所以作为见证人，是因为该协议的双方主体借用泉鑫公司的建筑施工企业资质，挂靠泉鑫公司承接案涉工程的施工，因此案涉工程是以泉鑫公司的名义与业主单位（现变更为石狮市生态环境保护局）签订协议。为明确泉鑫公司与骆志伟、陈丽英之间因挂靠产生的权利义务关系，各方签订了《单位工程内部经济承包责任制合同》，该合同第五条关于“付款及材料使用”第一款明确约定：“参照外部合同，根据工程进度情况，乙方应在每月二十五日向甲方报送本工程进度及当月生产情况，按建设单位拨入工程款扣除管理费及税收后，甲方核实后接进度拨付”。可见，泉鑫公司只是代实际施工人领取工程款，将己收到的工程款扣除管理费及税收后，支给实际施工人。其次，依据泉鑫公司所见证的《补充协议》第3条的约定，将“每期付到福建泉鑫建工有限公司的相应工程款项的20%直接汇入甲方(即骆志伟)指定的银行账户，支付至600,000元额满为止”。因此，基于泉鑫公司作为骆志伟、陈丽英双方就工程款分配协议的见证人，泉鑫公司的义务仅是在收到业主单位的工程款项后，按照骆志伟、陈丽英的约定，将款项分别支付，而这一行为也仅仅是代付义务，不能直接等同于泉鑫公司有付款义务。二、根据各方签订的《单位工程内部经济承包责任制合同》的约定，促成业主单位付款条件成就的义务人是骆志伟、陈丽英，而非泉鑫公司。而根据《补充协议》，截至目前泉鑫公司仍未收到业主单位支付的全部工程款，因此泉鑫公司履行代付义务的条件并未成就。首先，案涉工程项目系骆志伟、陈丽英借用泉鑫公司的建筑施工企业资质，挂靠泉鑫公司承接案涉工程的施工。为明确泉鑫公司与骆志伟、陈丽英之间因挂靠产生的权利义务关系，各方签订了《单位工程内部经济承包责任制合同》对各自的权利义务进行了约定，因此负有促成业主单位付款条件成就的义务人是骆志伟、陈丽英而非泉鑫公司。其次，在该《补充协议》中，骆志伟与陈丽英对其预期可得利益的工程款进行了分配，按照每次拨款的20%给骆志伟的方式，直至支付满600,000元，其余归陈丽英(因为上述工程项目协议书中的合同价款仅是工程预算，并非最终的结算或者决算)，因此在签订补充协议时，骆志伟与陈丽英仅依据合同价对预期可得的工程款进行预估分配，并未确定最终的工程价款总额。最后，案涉工程项目均是石狮市市政维护工程，所有工程款的结算支付，并非仅仅依据竣工验收就可以的，还需要竣工后业主单位进行工程结算、决算，作出审核评估结论，再报送财务付款。工程竣工和后续结算等流程的跟进，主义务人为骆志伟、陈丽英，泉鑫公司仅为配合义务。泉鑫公司己在工程竣工后，及时配合陈丽英如期报送工程结算，但因业主单位主体变更(原业主石狮市住房和城乡规划建设局变更为石狮市生态环境保护局)等原因，直到2017年才针对该市政维护工程项目结算召开协调会，并于2017年5月2日对案涉的六个项目作出“审核结论书”，泉鑫公司并不存在任何过错，而案涉工程所涉的工程款确实并未支付给泉鑫公司。因此，《单位工程内部经济承包责任制合同》以及《补充协议》中约定泉鑫公司的付款条件并不具备。综上，骆志伟的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。

陈丽英述称：一、骆志伟的诉求没有合法依据。骆志伟起诉的主要依据为其与陈丽英于2012年1月20日签订的《补充协议》，该补充协议是陈丽英受骆志伟胁迫所签订的，该协议中骆志伟仅享受权利、不承担义务，骆志伟在该合同上的所有利益不受法律保护。陈丽英与骆志伟原系夫妻关系，后于2006年离婚。离婚后，陈丽英独自抚养两个婚生女；为给两个女儿的成长创造更好的条件，加上双方婚姻关系存续期间另有大量的工程款未收回，2010年开始陈丽英与骆志伟合作接点小工程补贴家用。期间，陈丽英无偿协助骆志伟陆续收回夫妻关系存续期间的市政工程款约2，000,000元。2011年2月份之前，双方仅承接4个小额市政维护项目，因骆志伟无法忍耐市政小工程施工（如下水管道的疏通、路面的小修小补）的艰辛和薄利，故其于2011年2月17日书面确认退出本案市政项目维护，亦声明同意不再获取经济报酬。骆志伟退出后，陈丽英陆续承接几个造价较大的市政施工项目，均由陈丽英独自垫付资金，独自组织工人和机械设备，克服人工和材料费剧增等施工困难，最终独立完成市政维护的项目各类任务并承担相应的风险。骆志伟知悉后三番两次到工地吵闹，背弃此前承诺，以暴力相威胁要求分配所谓的“利润”，并于2011年8月24日利用其项目经理身份强行从泉鑫公司抽走项目工程款497，263元，导致陈丽英经营陷入困境被迫对外举债。2012年1月20日即春节前夕，恰逢陈丽英准备发放工人工资和材料款，骆志伟再次以同样方式逼迫陈丽英与其签订本案《补充协议》，并于同日从泉鑫公司抽走项目工程款50，000元。截止2013年4月5日，骆志伟再次陆续从泉鑫公司抽走项目工程款219，227元，故骆志伟非法抽走项目工程款合计766，490元。二、退一步说，即使上述《补充协议》受法律保护，泉鑫公司属于案涉工程款的代付人，并非案涉工程的付款义务人，且相应工程尾款未支付不能归咎于泉鑫公司和陈丽英。首先，骆志伟、泉鑫公司与陈丽英签订的《单位工程内部经济承包责任制合同》第五条关于付款的约定“参照外部合同，根据工程进度情况，骆志伟、陈丽英应在每月二十五日向甲方报送本工程进度及当月生产情况，按建设单位拨入工程款扣除菅理费及税收后，泉鑫公司核实后按进度拨付”，说明该合同已经明确约定：骆志伟、陈丽英向建设单位报送相应的材料后，建设单位为付款义务人，泉鑫公司仅为代付人。其次，陈丽英对上述工程尾款权益占比达80%，远远高于骆志伟所占的20%，陈丽英为自身利益也在积极主动推进上述工程款的结算；故陈丽英不可能为了自己利益去不正当阻止工程款的结算。再者，从实际结算程序上看，工程竣工仅是拨结算款的条件之一，但并非充分条件，并不必然就满足拨款条件。为了早日实现工程款结算，陈丽英积极组织施工人员及其后勤团队，对涉案工程进行保修维护工作，也在积极报送工程结算的后续相关材料。但涉案工程竣工后，因发包人主体变更（石狮市市政建设菅理处拆分变更为石狮市生态环境保护局)、行政审计、决算、财政拨款等复杂程序，导致工程尾款无法在短期内及时拨付到位。事实上，市政竣工后，尾款拨款程序复杂、时间冗长系市政工程行业大量存在的现象。2004年，骆志伟本人承包的项目工程《石狮市大北环路I#桥及两端道路连接工程》、《石狮市大北环路2#桥改造拓宽工程》，原业主为“石狮市市政建设管理处”，因政府机构改革，现业主拆分变更为“石狮市城市投资建设有限公司”，经了解这项十多年的工程至今都未进行尾款的结算付款。综上，本案工程尾款未能拨付，原因在发包人，并非泉鑫公司和陈丽英，且陈丽英为了促进工程款的最后结算，不停地做出各种努力，泉鑫公司也对结算事宜做了必要的配合；反观骆志伟，不但未能对工程款的结算提供任何帮忙，且处处利用不正当的方式希望提前拿到本不受法律保护的利益。三、骆志伟滥用诉权，给泉鑫公司、陈丽英造成律师费等损失，应该予以赔偿，泉鑫公司和陈丽英可从《补充协议》的应付款中予以扣除。骆志伟不曾为《承包合同》、《补充协议》履行相应的义务，更不曾提供便利，反而滥用诉权，就同一事件2013年至今多次起诉，导致泉鑫公司和陈丽英花费大量的时间和精力疲于应诉，并发生了律师费等各种损失，该损失应在骆志伟根据上述《补充协议》所得的款项中予以扣除。因泉鑫公司目前无法与骆志伟正常沟通，所产生的律师费、诉讼费等各种费用，事实上全部由陈丽英负担，使得陈丽英的境况难上加难。综上所述，请求驳回骆志伟的诉求，并将骆志伟滥用诉权给泉鑫公司、陈丽英造成的损失在《补充协议》的应付款中予以抵扣。

泉鑫公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令骆志伟赔偿因恶意诉讼给泉鑫公司造成的律师费损失9000元；2.本案反诉费用由骆志伟负担。事实和理由：2010年至2011年间，骆志伟与陈丽英在承接石狮市十个市政维护工程过程中，委托泉鑫公司与工程业主分别签订十份工程施工合同，挂靠在泉鑫公司名下对上述工程进行施工。2012年1月20日，在泉鑫公司见证下，骆志伟与陈丽英就上述十个工程2012年1月20日前后所收的工程款的分配达成《补充协议》，但骆志伟回避其与陈丽英内部发生的矛盾纠纷，不顾工程挂靠的事实，不自行与工程业主办理工程结算，在工程业主未拨付工程款的情况下，将工程挂靠歪曲为工程转包，进而捏造泉鑫公司为该《补充协议》的协议主体，将工程业主应拨付的工程款曲解为泉鑫公司应对其履行的义务，将《补充协议》工程业主应支付的工程款人为地转换为其与泉鑫公司达成的所谓“未明确期限的附条件”，要求泉鑫公司承担付款责任，挑起本案诉讼。此乃滥用诉权形成的恶意诉讼，骆志伟应赔偿泉鑫公司本案律师费损失。

骆志伟反诉辩称，骆志伟在法律范围内主张权利合法合理，并非恶意诉讼，泉鑫公司基于陈丽英单方出具的承诺书主张骆志伟承担其支出的律师费没有依据。

陈丽英述称，对泉鑫公司的反诉请求及所依据的事实和理由没有意见。

骆志伟向本院提交了以下证据：1.居民身份证复印件一份，证明骆志伟的身份情况及诉讼主体资格;2.全国企业信用信息查询表打印件一份，证明泉鑫公司的基本情况及诉讼主体资格;3.人口信息表打印件一份，证明陈丽英的身份情况;4.《协议书》复印件十份，证明泉鑫公司承包石狮市市政维护工程建设的事实;5.《补充协议》复印件一份，证明各方约定工程款的分配及拨付的事实;6.竣工验收证书复印件八份，证明案涉的石狮市市政维护工程已经竣工验收合格的事实;7.中国建设银行单位人民币结算卡业务凭证复印件、中国建设银行电子转账凭证复印件各三份、情况说明一份，证明骆志伟仅收到泉鑫公司支付工程款269，227元的事实;8.（2013）狮民初字第1384号民事裁定书复印件、（2013）狮民初字第2973号民事判决书复印件各一份，证明证据4、证据6的来源及真实性；9.石狮市生态环境保护局出具的说明两份（骆志伟申请法院出具调查令后向石狮市生态环境保护局调取的），证明案涉工程合同价款及已付款情况。

泉鑫公司质证认为：对证据1、2、3、6、8的证据三性均无异议；对证据4的真实性无异议，但对证明目的有异议，本案是陈丽英与骆志伟挂靠泉鑫公司进行工程施工，泉鑫公司仅是出借建筑施工资质之后代实际施工人领取工程款后扣除管理费及税收后支付给实际施工人；对证据5的真实性由法庭认定，但该《补充协议》是骆志伟与陈丽英所作的约定，与泉鑫公司无关，泉鑫公司只是作为见证人；对证据7的真实性无异议，但对证明目的有异议，泉鑫公司是根据与骆志伟、陈丽英签订的内部协议在业主单位拨付工程款后再依据该协议将该工程款分别支付给骆志伟及陈丽英，即泉鑫公司代付义务的前提是业主单位将工程款支付后，再分开支付给骆志伟和陈丽英相应款项，且该《补充协议》中的600,000元只是骆志伟和陈丽英之间就可期待利益所进行的分配，案涉工程项目最后经业主单位结算后具体金额应以结算金额为准；对证据9的三性均无异议，但泉鑫公司已根据《补充协议》将相应20%的款项支付给骆志伟，履行了相应的代付义务，剩余的工程款因业主单位未支付相应的款项，故泉鑫公司代付20%的工程款给骆志伟的付款条件尚未成就。

陈丽英质证认为，对证据1-8的质证意见与泉鑫公司的质证意见一致，对证据9的三性均无异议。

泉鑫公司向本院提交了以下证据：1.《单位工程内部经济承包责任制合同》复印件一份，证明骆志伟与陈丽英在承接涉案工程前和泉鑫公司签订《单位工程内部经济承包责任制合同》及相关合同约定的事实；2.《承诺书》复印件一份，证明陈丽英在与骆志伟挂靠承包石狮市市政维护工程过程中发生纠纷，为避免泉鑫公司受到牵连而向泉鑫公司出具的承诺；3.《委托代理合同》复印件、增值税普通发票复印件各一份，证明因骆志伟恶意提起本案诉讼，泉鑫公司为应对骆志伟起诉委托律师代理而支付9000元律师费，骆志伟应对泉鑫公司的损失进行赔偿。

骆志伟质证认为：对证据1的真实性无异议，但合同的性质应为转包合同，合同抬头出现了“发包单位”及“承包”等字眼，合同条款约定泉鑫公司对骆志伟负有拨付工程款的义务，同时该份合同无法指向本案诉争的全部10个工程，发包主体有市政管理处也有规划局等不同机构，另外，该合同第五条第1款关于付款的约定实际上建设工程领域的背靠背条款，免除了泉鑫公司的责任，应为无效条款；对证据2的证据三性不予认可，《承诺书》是陈丽英单方出具，对骆志伟不具有拘束力；对证据3的真实性无异议，但与骆志伟不具有法律上的关系。

陈丽英质证认为，对泉鑫公司提供的证据1-3的三性均无异议。

陈丽英向本院提交如下证据：1.退出声明书复印件一份，证明骆志伟自愿退出案涉工程；2.审核结论书、确认书各八份，证明案涉十个工程已结算了八个。

骆志伟质证认为，对证据1的真实性无异议，但对关联性有意见，该份声明出具时间为2011年2月17日，是在《补充协议》签订之前，与案涉工程无关，且应当以最后签订的《补充协议》为准；对证据2的三性均无异议，可以证明应由泉鑫公司履行付款义务。

泉鑫公司质证认为，对证据1、2的三性均无异议，证据2显示2017年5月2日才完成部分工程的结算，证明泉鑫公司至今尚未收到案涉十个工程的相应款项，依据《单位工程内部经济承包责任制合同》及《补充协议》的约定，泉鑫公司的付款条件尚未成就。

本院认为，由于泉鑫公司、陈丽英对骆志伟提供的证据1、2、3、4、6、8、9的真实性均不持异议，对证据5的真实性未明确提出异议并认为由法庭认定，骆志伟、陈丽英对泉鑫公司提供的证据1、3的真实性均无异议，骆志伟、泉鑫公司对陈丽英提供的证据1、2的真实性均无异议，本院依法对上述证据的真实性予以确认。至于是否具有关联性，能否证明当事人的主张及泉鑫公司提供的证据2的三性，将结合争议焦点分析认定。

根据当事人的陈述及本院对证据的上述认证，查明事实如下：骆志伟与陈丽英合伙承建石狮市市政维护工程，并作为乙方于2010年共同与甲方泉鑫公司签订了《单位工程内部经济承包责任制合同》一份，对承包原则、工程概况、承包责任制形式、付款及材料使用、工程质量要求和技术管理等事项进行了约定。2010至2011年间，泉鑫公司作为承包人与石狮市市政建设管理处、石狮市规划建设局、石狮市住房和城乡规划建设局（现相应的发包人即业主单位变更为石狮市生态环境保护局）签订协议书共十份，承包十个市政维护工程项目【石狮市市区积水处理四期工程、石狮市双拥路（嘉福华庭至市府南路段）污水管道工程、石狮市区市政设施维护维修工程、宝盖科技园（二期）雨污分流及污水收集工程、宝盖科技园（三期）雨污分流改造及污水收集工程、子芳路一期（南环路至九二路段）雨污分流改造及污水收集工程、子芳路二期（九二路至大北环路段）雨污分流改造及污水收集工程、濠江路（南环路至东港路段）雨污分流改造及污水收集工程、濠江路（东港路至宝岛路段）雨污分流改造及污水收集工程、濠江路（宝岛路至香江路段）雨污分流改造及污水收集工程】。协议签订后，泉鑫公司将上述工程交由骆志伟、陈丽英进行施工。案涉工程现均已竣工并经验收合格，其中，石狮市区市政设施维护维修工程的相应工程款已支付完毕，除石狮市双拥路（嘉福华庭至市府南路段）污水管道工程外的其他八个工程项目也均办理了结算。2012年1月20日，骆志伟与陈丽英签订《补充协议》一份，对承包上述十个市政维护工程的工程款项的分配或处分事宜进行了约定，泉鑫公司以见证人的身份在《补充协议》上加盖印章。《补充协议》签订当日，泉鑫公司按照《补充协议》的约定，转账支付50，000元给骆志伟；《补充协议》签订次日至今，泉鑫公司共收到案涉工程项目业主单位支付的工程款1，096，128元，并将其中的219，227元支付给骆志伟。2013年3月14日，骆志伟以泉鑫公司为被告、陈丽英为第三人向本院提起建设工程分包合同纠纷诉讼，后于2013年5月3日申请撤回起诉并经本院准许。2013年8月1日，陈丽英以骆志伟为被告向本院提起合伙协议纠纷诉讼，请求判决骆志伟与陈丽英签订的《补充协议》无效、骆志伟立即向陈丽英退还工程款项766,490元以及按中国人民银行贷款基准利率计算自2013年4月5日起至实际付款之日止的利息并由骆志伟承担本案的诉讼费用。本院于2013年10月25日作出（2013）狮民初字第2973号民事判决书，驳回陈丽英的诉讼请求。2017年4月17日，因工程余款交涉未果，骆志伟向本院提起诉讼。泉鑫公司应诉后提起反诉，并因此支出律师代理费9000元。2017年9月1日，本院作出（2017）闽0581民初***号民事判决。宣判后，泉鑫公司不服，向福建省泉州市中级人民法院提起上诉。福建省泉州市中级人民法院于2017年12月20日作出（2017）闽05民终6408号民事裁定，撤销本院（2017）闽0581民初***号民事判决，发回本院重审。本院于2018年2月2日重新立案。

本案当事人的争议焦点为：一、骆志伟与泉鑫公司之间是工程挂靠施工关系还是工程转包关系；二、骆志伟的本诉诉讼请求能否成立；三、泉鑫公司的反诉诉讼请求能否成立。

骆志伟、泉鑫公司、陈丽英对争议焦点的意见与其诉、辩、述意见及举证、质证意见一致。

本院认为：关于争议焦点一、骆志伟与泉鑫公司之间是工程挂靠施工关系还是工程转包关系的问题。虽然骆志伟、陈丽英与公司签订的合同名为“单位工程内部经济承包责任制合同”，但是：1.骆志伟、陈丽英均不具备案涉工程的施工资质，以有资质的建筑施工企业即泉鑫公司的名义承接并进行案涉工程的施工；2.双方在合同中约定“骆志伟、陈丽英应全部承担泉鑫公司与建设单位签订工程合同的一切违约损失和经济责任，工程项目实行全额承包，自负盈亏”、“本工程税务部门规定的各种税金及上级建设部门规定的管理费、造价管理费、劳力调配费、劳保费、社保费、计生费、副食品调节基金、除四害等费用、保修期内发生的保修费用、建设单位所要求的工程保证金、现场一切大小临时设施、管理人员和服务人员工资费用及劳保等均由骆志伟、陈丽英负责”、“本工程所用的材料及半成品由骆志伟、陈丽英自行采购”、“税率为现行税率或税率调整，按实际调整后的税率由泉鑫公司向骆志伟、陈丽英代征代付”“泉鑫公司以工程外部合同取费等级标准按与建设单位实际发生的工程量的工程决算总造价净收该工程管理费优惠取费1%”、“参照外部合同，根据工程进度情况，骆志伟、陈丽英应在每月二十五日向泉鑫公司报送本工程进度及当月生产情况，按建设单位拨入工程款扣除管理费及税收后，泉鑫公司核实后按进度拨付”；3.《补充协议》载明“甲方：骆志伟”、“乙方：陈丽英”、“甲方、乙方关于承包石狮市市政维护工程”；4.作为《单位工程内部经济承包责任制合同》乙方之一的陈丽英在诉讼中及提供给泉鑫公司的《承诺函》中确认挂靠泉鑫公司及挂靠人自行与建设单位办理工程决算、泉鑫公司提供手续上的方便的事实；5.泉鑫公司未对案涉工程投入资金，也未对案涉工程实施财务、人事等管理，而是按照《单位工程内部经济承包责任制合同》、《补充协议》的约定收取管理费，并将其收取的业主单位支付的工程款在扣除管理费及税收后支付给骆志伟、陈丽英。综上，骆志伟与泉鑫公司之间的关系符合挂靠的特征，双方系工程挂靠施工关系。骆志伟关于其与泉鑫公司系工程转包关系的主张，本院不予采信。

关于争议焦点二、骆志伟的本诉诉讼请求能否成立的问题。1.骆志伟主张泉鑫公司怠于向业主单位主张工程款及应向其支付案涉工程款主要基于“合同相对性原则”，但“合同相对性原则”的适用前提应该是合同有效，在合同无效的情况下并无适用之余地。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。鉴于骆志伟系借用有资质的建筑施工企业即泉鑫公司名义承建案涉工程即双方系工程挂靠施工关系，违反了上述强制性规定，故泉鑫公司与业主单位签订的十份《协议书》及泉鑫公司与骆志伟、陈丽英签订的《单位工程内部经济承包责任制合同》均无效。2.虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持”，但是该条文主要是基于实际施工人的人、财、物、力等已经物化在工程成果中，本案中，该物化工程成果系由发包人即业主单位接受和享有，而非由被挂靠人泉鑫公司享有，根据合同无效的法律后果，也应由因合同取得财产即接受、享有案涉物化工程成果的业主单位折价即支付相应的工程款，而不应由泉鑫公司承担对应的工程款给付责任。3.虽然骆志伟、陈丽英签订了《补充协议》对案涉工程款的分配作出约定，但是泉鑫公司只是该《补充协议》的见证人，并非协议一方主体，不能据此便将其代收业主支付的工程款再支付给骆志伟、陈丽英的代收代付义务直接转化为支付工程款的义务和责任。4.骆志伟、泉鑫公司、陈丽英均确认发包人即业主单位已付的工程款，泉鑫公司已根据《单位工程内部经济承包责任制合同》及《补充协议》约定，在扣除管理费及税收后支付给骆志伟、陈丽英，泉鑫公司并未有截留工程款的情形；骆志伟也未举证证明泉鑫公司除管理费、税收外，有从出借建筑施工企业资质即挂靠中获利；且虽然泉鑫公司实际收取了管理费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及现行相关法律法规的规定，其会面临的是被收缴非法所得或建筑行政主管部门的查处，但这不能与承担支付工程款民事责任相等同。5.骆志伟、陈丽英与泉鑫公司之间的《单位工程内部经济承包责任制合同》未就被挂靠人承担支付工程款义务及工程款利息作出明确约定。综上，骆志伟要求泉鑫公司支付工程款380,773元及自起诉之日起至判决确定付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算的利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三、泉鑫公司的反诉诉讼请求能否成立的问题。本院认为，本案系各方当事人因工程余款的支付事宜交涉未果引发纠纷，骆志伟提起诉讼是在法律规定的范围内行使自己的诉讼权利，且泉鑫公司支付的9000元律师代理费亦非其应诉或反诉的必然支出，因此，泉鑫公司的反诉诉讼请求，本院依法不予支持。

综上所述，骆志伟的本诉诉讼请求、泉鑫公司的反诉诉讼请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

1驳回骆志伟的本诉诉讼请求；

2驳回福建泉鑫建工有限公司的反诉诉讼请求。

案件本诉受理费7011元，由骆志伟负担；反诉受理费25元，由福建泉鑫建工有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审　判　长　　梁秋芳

人民陪审员　　洪天恩

人民陪审员　　林荣庚

二〇一八年七月二十五日

书　记　员　　连思溶

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

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