厦门市东区开发有限公司、厦门某某实业发展有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终4598号 上诉人（原审被告）：厦门市东区开发有限公司，住所地福建省厦门市湖里区兴隆路**。 法定代表人：徐晓煜，执行董事。 委托诉讼代理人：***，***一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门***实业发展有限公司，，住所地福建省厦门市思明区台东路****之一 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：洪淑惠，***行律师事务所律师。 上诉人厦门市东区开发有限公司（以下简称东区公司）因与被上诉人厦门***实业发展有限公司（以下简称***公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初4132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东区公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回***公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决有悖不告不理的原则。一审法院未向当事人释明就直接依职权变更请求权基础，使东区公司丧失抗辩机会，侵害了诉讼权利。二、一审判决东区公司承担连带责任适用法律错误，对《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第二十二条适用错误。三、一审判决由东区公司向***公司支付诉讼保全费5000元是错误的。 被上诉人***公司答辩称：一、不告不理原则针对的是当事人诉求，而非本案的法律适用问题。二、东区公司未取得所得税完税证明，未完成公司注销手续，故本案清算尚未完成。 ***公司向一审法院起诉请求：1.东区公司对厦仲裁字20170162号裁决书项下厦门友益房地产开发有限公司应支付给***公司的购房款1500000元、可得利益损失8244360元、装修损失129850.8元、律师费28200元、仲裁费76659元以及**履行债务利息承担连带清偿责任（**履行债务利息以9979069.80元为本金，按日万分之一点七五，自2017年12月8日起计算至实际支付之日止）；2.东区公司承担本案案件受理费及保全费5000元。 一审法院认定事实：案外人友益公司成立于1993年5月7日，系由东区公司（当时原名厦门市东区联合开发公司，以下均称东区公司）与美国友益企业公司共同出资设立的中外合作经营企业，登记经营期限为7年（自1993年5月7日至2000年5月6日），经营范围为从事菡青综合商品楼的开发、经营及自建房屋的物业管理。友益公司登记投资总额为3900万元、注册资本2000万元（其中东区公司出资415.8万元，美国友益企业公司出资1584.20万元）。截止1994年3月21日，友益公司实收资本20010891.19元，目其中东区公司出资4158086.40元，占总资本21%，美国友益公司出资15852804.79元，占总资本的79%。目前友益公司主体状态为“名称剔除未办理注销”。 2004年10月29日，***公司与友益公司签订《商品房买卖合同》，约定***公司向友益公司购买友益公司开发建设的菡菁大厦第1幢第四层，总价款150万元。其后***公司依约向友益公司支付了购房款150万元，友益公司亦于2004年11月前向***公司交付了前述房产。 2005年8月，厦门市菡菁大厦业主委员会因对上述菡菁大厦第1幢第四层主张权利，以侵权纠纷为由诉至厦门市思明区人民法院，请求判令确认***公司与友益公司签订的《商品房买卖合同》无效，***公司、友益公司对该房产停止侵权、恢复原状等。厦门市思明区人民法院于2005年11月7日作出（2005）思民初字第5352号民事判决，驳回厦门市菡菁大厦业主委员会的诉讼请求。厦门市菡菁大厦业主委员会不服，上诉于厦门市中级人民法院。厦门市中级人民法院作出（2006）厦民终字第441号民事裁定，裁定撤销前述一审判决，发回重审。厦门市思明区人民法院对该案重审后，于2007年12月24日作出（2007）思民初字第5042号民事裁定，裁定驳回厦门市菡菁大厦业主委员会的起诉。厦门市菡菁大厦业主委员会提起上诉，厦门市中级人民法院于2008年4月28日作出（2008）厦民终字第1382号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。后厦门市菡菁大厦业主委员会向厦门市人民检察院申诉，厦门市人民检察院于2009年7月14日作出厦检民行不提抗[2009]21号不提请抗诉决定书，决定不提请抗诉。 2014年12月4日，厦门市思明区人民法院就厦门市菡菁大厦业主委员会与友益公司、***公司、厦门安易信财务管理有限公司建筑物区分所有权纠纷一案作出判决：厦门安易信财务管理有限公司于判决生效之日起十五日内退出菡菁大厦第四层；***公司于判决生效之日起十五日内拆除对菡菁大厦第四层的分割、围合，并将菡菁大厦第四层退还给全体业主进行使用与管理。2015年9月14日，厦门市中级人民法院作出（2015）厦民终字第1643号民事判决，维持了前述建筑物区分所有权纠纷一案的一审判决。厦门市思明区人民法院于2016年1月4日对菡菁大厦第四层退还厦门市菡菁大厦业主委员会进行立案执行。***公司于当月将菡菁大厦第四层退还厦门市菡菁大厦业主委员会。 2017年3月，***公司作为申请人，以友益公司为被申请人向厦门仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与友益公司签订的《商品房买卖合同》解除，裁决友益公司返还购房款并赔偿各项损失合计10465150元等。厦门仲裁委员会于2017年11月10日作出厦仲裁字20170162号裁决书，裁决：（一）***公司与友益公司签订的《商品房买卖合同》自本裁决作出之日应予解除；（二）友益公司应于本裁决书送达之日起十日内返还***公司购房款150万元；（三）友益公司应于本裁决书送达之日起十日内赔偿***公司可得利益损失8244360元；（四）友益公司应于本裁决书送达之日起十日内赔偿***公司装修损失129850.8元；（五）友益公司应于本裁决书送达之日起十日内赔偿***公司律师费损失28200元；（六）驳回***公司的其他仲裁请求；（七）友益公司应于本裁决书送达之日起十日内向***公司支付代垫的仲裁费用76659元。前述裁决书自作出之日即2017年11月10日起发生法律效力，并于2017年11月28日送达双方。就前述裁决，***公司于2018年1月向厦门市中级人民法院申请强制执行。厦门市中级人民法院经穷尽财产调查措施仍未能查到有可供执行财产，而***公司同意按相关法律规定处理，厦门市中级人民法院遂于2018年6月4日作出（2018）闽02执44号之一执行裁定书，裁定终结该次执行程序。 另查明：友益公司设立时股东签订的《中外合作厦门友益房地产开发有限公司章程》（以下简称《友益公司章程》）约定：合作公司的投资总额为3900万元，注册资本为2000万元，投资总额与注册资本的差额部分，由甲方（即东区公司，下同）的2665.44平方米建设用地一次性作价连同全部工程建设资金由乙方（即美国友益企业公司，下同）负责筹措投入；合作公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按照甲方得30%、乙方得70%的比例进行分配。《友益公司章程》还约定合作公司设董事会，决定合作公司的延长、终止、解散以及审定合作公司的结业清算等重大事宜，并于第十章对“期限、终止、清算”进行了约定。其中第六十一条约定：“合作期满或提前终止合作时，董事会审定清算程序、原则和清算委员会人选，对合作公司财产进行清算”；第六十四条约定：“清算委员会对合作公司的债务全部清偿后，其剩余财产（不含甲方建设用地的使用权）以甲方得30%、乙方得70%进行分配”；第六十五条约定：“清算结束后，合作公司应向有关审批机关提出书面报告，经核准后办理注销工商执照、税务登记等事项”。 友益公司于2000年4月5日填报的1999年度《联合年检报告书》显示，友益公司1999年资产总额为2637.1万元，负债26万元。前述资产总额2637.1万元包含存货（未售出房产）16335271.50元。 2010年5月4日，友益公司召开董事会，决议“鉴于至今年四月底，公司原有存货房产已全部销售完毕，董事会研究一致同意公司依法清算解散，清算审计时点定为2010年5月31日”，并决议成立清算小组、聘请有关中介机构进行审计等，还决议中方（东区公司）应在公司清算户头开立后及时偿还所欠公司房款2903543.09元等。其后友益公司清算组刊登了清算公告，并于2011年11月8日注销了友益公司的地方税务登记及社保登记。 2012年12月5日，厦门方华会计师事务所有限公司出具审计报告书【厦门方华审(2012)3478号】。根据该报告书，友益公司因未及时进行工商年检，其法人营业执照已被吊销；截止至清查基准日2012年10月31日，友益公司原会计报表反映资产为27196506.64元，负债总额4259496.62元，所有者权益总额22937010.02元；经清查调整后，截止资产清查基准日2012年10月31日，友益公司会计报表反映资产为26034465.83元，负责2385423.47元，所有者权益总额23649042.36元，其中：实收资本2000万元，未分配利润3649042.36元。 2012年12月10日，厦门方华会计师事务所有限公司出具清算审计报告书【厦门方华审(2012)3479号】。根据该报告书：1.友益公司“根据股东会决议停止经营，进行清算，向厦门市工商局申请注销登记”。2.清算期间为2012年10月1日至2012年11月30日。3.清算后可供分配的未分配利润为4112501.70元，美国友益企业公司分配70%计2878751.19元，东区公司分配30%计1233750.51元。4.根据1992年12月28日签署的《合作开发经营菡菁商住综合楼合同书》及2009年6月3日签署的《厦门友益房地产开发有限公司债权债务重组方案》规定，东区公司的投资款4158000元已经以地价款的形式提前收回；美国友益企业公司的投资款15842000元以抵减应收账款等形式收回。5.截止2012年11月30日公司清算分配后的净资产为零。6.剩余财产已按规定分配完毕（数据同前第3点），股东已签字确认。7.未尽事宜由双方股东指定代表协商处理。 2013年1月8日，友益公司召开股东会（东区公司由案外人厦门万银投资发展有限公司代为参会）研究清算关闭有关事项，并形成决议。该次股东会决议包括：1.同意公司的清算截止日为2012年11月30日；2.同意厦门方华会计师事务所出具的厦门方华审(2012)3478号审计报告和厦门方华审(2012)3479号清算审计报告；3.根据方华会计师事务所出具的清算审计报告以及合作双方签署的《关于公司清算审计期间若干未尽事宜的处理意见》，至公司清算截止日，公司的实际结余净利润为4112501.70元，按照合资双方70:30的股权比例，外方应分配利润为2878751.19元，中方应分配利润为1233750.51元（已预分配）。……5.会计资料的移交和保管：按照国家相关法规，中外合资合作企业在公司清算工作结束后，公司的清算方案、清算报告、档案和有关会计资料造册登记并封存后由中方负责保管。……7.根据双方签署的《菡菁大厦财务清算有关事宜协调会纪要》和《债权债务重组方案》等相关条款，由于合作公司的实际控制人为外方，双方一致同意，合作公司所剩余的债权债务皆由外方负责承担；其他合作公司清算关闭后的未尽事宜（如菡菁大厦四楼产权纠纷及产权登记等问题）仍由双方按照股权比例予以承担和享有，协商解决。 还查明：友益公司的股东除东区公司之外，还有美国友益企业公司，而***公司在本案中仅起诉东区公司，一审法院在案件审理过程中询问是否一并起诉或追加美国友益企业公司，***公司确认其不起诉美国友益企业公司，并主张法律并未规定起诉股东的人数，其仅起诉东区公司并不违反法律规定。一审法院释明其若不起诉美国友益企业公司，则可能承担对于美国友益企业公司应承担的责任，东区公司不再承担连带责任的法律风险。***公司表示清楚前述风险，但仍坚持不起诉美国友益企业公司。案件审理过程中，东区公司申请追加美国友益企业公司为本案被告，鉴于***公司坚持不在本案中向美国友益企业公司主张权利的前述情况，一审法院对东区公司的追加被告申请未予准许。 ***公司在案件审理过程中申请诉讼财产保全，一审法院依法裁定并执行了相关财产保全措施。***公司支出保全申请费5000元。 一审法院认为，本案系股东损害公司债权人利益纠纷。根据查明的事实，友益公司已于2012年10月1日至2012年11月30日期间进行了清算，友益公司的股东东区公司、美国友益企业公司已经根据前述清算对收回投资款进行了确认，并对剩余资产进行了分配。根据清算截止日的审计结果，友益公司的所有者权益数额虽略少于***公司举证的友益公司1999年度《联合年检报告书》显示的相关数额，但并不足以据此认定存在因清算行为导致友益公司资产贬值、流失、毁损或者灭失的情况。 然而，由于友益公司的股东东区公司、美国友益企业公司收回投资款并对友益公司剩余资产进行了分配，根据审计报告，“截止2012年11月30日公司清算分配后的净资产为零”，这与后续友益公司无法清偿厦仲裁字20170162号裁决书项下对***公司的债务成立因果关系。事实上，从2013年1月8日友益公司股东会有关“其他合作公司清算关闭后的未尽事宜（如菡菁大厦四楼产权纠纷及产权登记等问题）仍由双方按照股权比例予以承担和享有，协商解决”的决议内容看，东区公司及案外人美国企业友益公司对后续友益公司可能因菡菁大厦四楼产权纠纷产生或有债务在主观上也是有预见的，但并未为此预留清偿债务的资产，而是将友益公司的相关资产作为清算结余全部进行了分配。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十四条第一款规定：“债权人补充申报的债权，可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿，债权人主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿的，人民法院应予支持；但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。”《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定：“作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案的债权确定于友益公司的股东对友益公司进行清算并分配剩余资产之后，本质上是公司清算分配后出现新债务的清偿问题。从债权确定的时点而言，***公司在厦仲裁字20170162号裁决书项下的债权在本质上与补充申报的债权相当；从东区公司取得清算分配财产的角度而言，显然是无须支付对价亦即是无偿的。因此，本案友益公司经清算分配后无财产可供清偿新出现的对于***公司的债务的情形，与前述《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定的有关情形在本质是一致的，可以类推适用相应规定处理。据此，东区公司应当在分配取得友益公司清算资产的范围内清偿***公司在厦仲裁字20170162号裁决书项下的债权。***公司诉求东区公司对厦仲裁字20170162号裁决书项下的合计9979069.80元债务承担连带清偿责任，予以支持。***公司已就发生法律效力的厦仲裁字20170162号裁决书申请人民法院强制执行。***公司还诉求东区公司对友益公司**履行前述债务的利息承担连带清偿责任，符合法律规定，一并予以支持，但应自2017年12月9日起计算。同时，根据厦门方华会计师事务所有限公司出具清算审计报告书【厦门方华审(2012)3479号】，东区公司已提前收回投资款4158000元，并在清算后分配30%未分配利润1233750.51元，合计从友益公司取得分配资产5391750.51元。东区公司就前述债务及**履行的债务利息承担责任，应以其分配取得的5391750.51元为限。 ***公司仅起诉东区公司并不违反法律规定，但其经释明法律风险仍坚持不起诉友益公司的另一股东美国友益企业公司，应自行承担不利的法律后果，对于超过前述5391750.51元的部分，其主张东区公司承担连带清偿责任，不予支持。至于东区公司承担有关债务如超出应承担的份额，可以依据有关规定及约定向其他参与分配友益公司清算财产的公司股东进行追偿。最后，关于***公司申请诉讼财产保全支出的保全申请费5000元，依法亦应当由东区公司偿付。 综合上述，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十六条、《中外合作经营企业法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十四条第一款、《最高人民法院关于执行程序中计算**履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定，判决：一、厦门市东区开发有限公司以5391750.51元为限对厦仲裁字20170162号裁决书项下厦门友益房地产开发有限公司对厦门***实业发展有限公司的全部债务9979069.80元（包括购房款150万元、可得利益损失8244360元、装修损失129850.8元、律师费损失28200元、仲裁费用76659元）及其**履行期间的债务利息（以9979069.80元为基数，按日万分之一点七五的利率标准自2017年12月9日起计算至付清款项之日止）承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内向厦门***实业发展有限公司支付；二、厦门市东区开发有限公司于判决生效之日起十日内偿付厦门***实业发展有限公司保全申请费5000元；三、驳回厦门***实业发展有限公司的其余诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，生效仲裁裁决确定友益公司对***公司的赔偿责任，友益公司未主动履行生效裁决项下的给付义务，经***公司申请强制执行，本院穷尽财产调查措施亦未找到可供执行财产，已依法裁定终结执行程序。现***公司作为友益公司的债权人，请求友益公司股东承担连带清偿责任。一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十四条第一款，判令东区公司在友益公司剩余财产分配中已经取得财产的范围内进行清偿，并赔偿保全费用，既未超出***公司的诉讼请求范围，也不存在适用法律错误，应予以维持。但是，友益公司尚未完成注销程序，清算组在清算期间是否依法行使职权，清算是否已经完成，应由各方当事人另行处理。 综上所述，东区公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49577元，由上诉人厦门市东区开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　（张南日） 审 判 员　（苏　鑫） 审 判 员　（***） 二〇二〇年十一月二十四日 书记员（　**　研） 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；