某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁06民终5137号

上诉人（原审被告）：**，男，1990年10月6日出生，汉族，住莱阳市。

委托诉讼代理人：高雪丽，山东梨城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年8月12日出生，汉族，住莱西市。

原审被告：莱阳市建筑工程有限公司，住所地：莱阳市旌阳路23号。

法定代表人：徐雷，该公司经理。

委托诉讼代理人：闫宾洁，男，1974年7月29日出生，汉族，住莱阳市。系该公司员工。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告莱阳市建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2021）鲁0682民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在事实认定及法律适用方面均存在错误。一、一审法院以被上诉人***系“因劳务”自己受到损害从而认定上诉人**承担责任是错误的。***没有证据证明其受伤是在**的指挥、安排、监督下“因劳务”而受伤。1、一审中***没有任何证据证明事故发生时其正在提供劳务；2、事故发生的时间也不可能是***正在提供劳务时。***在一审起诉书中已经明确载明是“10月10晚上9时许”，上诉人的证人及原审被告莱阳市建筑工程有限公司都明确表示工地日常不存在也不允许有加班行为，就算有哪个工人偶有拖拉，也不可能拖拉到正常下班时间的四五个小时之后的9点钟。上诉人一直对被上诉人事发时间点居然还在工地的原因表示很大的好奇，毕竟，偌大的工地当时却只有他一个人。3、***方也明确当时不是上班时间，在一审中***提交的其哥哥与**的通话录音中相关表述非常清楚。（***方提交录音的本意是要证明其与**之间存在一定的关系从而与本案案由相契合；其录音的动机是欲在**不知情的情况下录取不利于**的内容，但却还原了真相---即，不是上班点、别让建筑甲方知道有人员在工地出事而影响工程进展、上诉人一人认下责任）。二、承上所述，被上诉人并不是在提供劳务时“因劳务”受到伤害，一审法院却按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判令**承担赔偿责任是错误的。***并不是在应当提供劳务的正常时间出现在工地，**没有权利去监督甚至限制作为一个精神正常、身体健康的合法公民的***的行为，因此没有过错责任。实际上，依据一审法院庭审中查明的事实及作出的认定---判决书第5页第12行“原告***作为完全民事行为能力人，在没有被告**授权的情况下独自在非正常工作时间的晚上九点从事劳务作业”也可以看出，***在事发时间和地点出现的行为与上诉人**根本没有关系，对于***的意外事故**没有相应的法定义务。所以，一审法院应当就此驳回，但实际却令人遗憾。综上，上诉人认为，***的致伤事故是其个人原因意外发生，与上诉人无关，一审法院应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。如果一定要就当时当地的事故除了***之外再找一个承担者，那也应该是工地的管理方而非被上诉人。对于***遭遇的不幸上诉人也曾深表同情。因***的家人都在莱西，其在事发后首先联系了上诉人，上诉人也积极地参与了救治过程。但随着事态的发展，上诉人实在感到寒心，故特继续提出上诉，恳请二审法院能够查明事实并作出公平裁判。

被上诉人***答辩称：上诉人上诉理由不成立，我跟上诉人干了两年了，他现在赔的钱还不够我的医疗费。

原审被告莱阳市建筑工程有限公司述称：保温工程不是发包给我公司的，所以上诉人与被上诉人之间的纠纷与我公司没有任何关系，相关材料我方一审已经举证了。

原告***向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费等各项费用共100000元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告方增加诉讼请求，要求被告赔偿原告各项损失263797.65元。

一审法院认定事实如下：原告***受雇于被告**在凤凰城小区工地进行负一楼地下室保温工作，该涉案工程系被告**从沈为立处转包，沈为立系从中古城建筑公司转包，中古城公司是从开发商中高房地产公司承包。原告***在受伤前跟着被告**干了两年多，有包工也有日工，根据工地的情况确定。

2020年10月10日晚9时许，原告***在凤凰城小区工地进行负一楼地下室保温工作的过程中从负一楼不慎掉到负二楼受伤，伤后被被告**送去烟台市莱阳中心医院住院治疗1天，共花费医疗费3650.49元，第二天转到文登整骨医院住院治疗19天，花费医疗费37460.96元。审理中，原告***对伤残程度、误工期、护理期、营养期、医疗费合理性、后续治疗费等申请鉴定，经一审法院依法委托，山东省莱阳卫生学校司法鉴定所于2021年7月23日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***因伤致多发面颅骨骨折，经治疗后遗留左侧颧弓局限性内陷、畸形愈合影响面容，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.2.1）之规定，构成十级伤残。唇部皮肤裂伤，经治疗后遗留面部块状瘢痕，面积4.5平方厘米，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.2.5）之规定，构成十级伤残。因伤致右股骨颈骨折，经内固定手术等治疗后遗留右髋关节活动受限，关节活动功能丧失25%以上﹙＜50%﹚，并右下肢短缩3㎝，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11﹚之规定，构成十级伤残；2、建议被鉴定人***伤后误工期为365天；3、建议被鉴定人***伤后护理期为150天，其中需2人护理60天，其余时间需1人护理，营养期为150天；4、被鉴定人***因伤所产生的医疗费用合理；5、其后续医疗费约需人民币12000元。原告为此支付鉴定费3000元。原告为维护自己的合法权益，现诉至法院，请求依法判令被告赔偿原告医疗费41111.45元，误工费43726元、护理费25185元、营养费9000元、被抚养人生活费21832.80元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费12000元、交通费1000元、伤残赔偿金104942.4元、鉴定费3000元，合计263797.65元。

另查明，原告***住院期间及出院后由其哥哥初金东、姐姐初金珍护理。事故发生后，被告**垫付医疗费21100元。原告的被扶养人有父亲初德仁，1949年11月20日出生；原告母亲郭英波，1951年9月3日出生，共生育3名子女。

审理中，被告**主张原告受伤并不是在上下班期间也不是在工作地点受伤，原告是承包了地下室的活，工资是按照工程量进行结算的，原告系承揽被告**的劳务，其伤害发生时间不是**领工的正常工作时间，发生事故是原告个人意外事件造成的。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告***按照提供劳务者受害责任纠纷向被告**主张权利，应当首先证明原告***与被告**之间存在雇佣关系。原告***这两年一直跟着被告**从事建筑工程劳务工作，受被告**指挥、安排、监督，并发放工资。在从事劳务作业过程中，虽然有时在某个工地按包工形式进行劳务作业结算，但是原、被告双方之间实际上系雇佣关系而非被告**主张的承揽关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告***作为完全民事行为能力人，在没有被告**授权的情况下独自在非正常工作时间的晚上九点从事劳务作业，且没有确保自身安全导致摔伤，对损害结果的发生具有重大过错，应承担主要责任，被告**作为雇主没有起到监督、管理、提示的义务，导致损害结果的发生，应承担次要责任。结合本案的实际情况，双方的过错大小及损害的后果等因素考虑，一审法院酌情认定被告**应承担40%的赔偿责任，原告***自行承担60%的责任。原告***与被告市建筑公司之间不存在雇佣关系，且涉案工程也不是被告市建筑公司承包施工，故原告***要求被告市建筑公司承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。山东省莱阳卫生学校司法鉴定所是具有鉴定资质的鉴定机构，且经一审法院依法委托，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，一审法院依法予以采信。原告***主张医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费，于法有据，一审法院依法予以支持。原、被告认可交通费按300元计算，一审法院依法予以确认。根据原告提供的相关证据且经一审法院依法审查，一审法院对原告主张的各项损失依法确认为：医疗费41111.45元、误工费43726元（2020年山东省城镇居民人均可支配收入43726元÷365天×365天）、护理费25157元（2020年山东省城镇居民人均可支配收入43726元÷365天×210天）、伤残赔偿金104942.40元（2020年山东省城镇居民人均可支配收入43726元×12%×20年）、营养费7500元（50元/天×150天）、被扶养人生活费20741.12元[父亲初德仁8733.12元（2020年山东省城镇居民人均消费性支出27291元×8年×12%÷3人；母亲郭英波12008元（2020年山东省城镇居民人均消费性支出27291元×11年×12%÷3人）]、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费12000元、交通费300元、鉴定费3000元，以上损失合计260477.97元，由被告**承担40%的赔偿责任即104191.19元，扣除被告在事故发生后垫付的医疗费21100元，被告**还应赔偿原告***各项损失83091.19元，超出部分，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院于2021年11月2日判决：一、被告**于判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失83091.19元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5256元减半收取计2628元，由原告***负担1678元、被告**负担950元；保全费1020元，由被告**负担。

二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，被上诉人在上诉人从案外人处转包的凤凰城小区工地进行负一楼地下室保温工作，工作期间受上诉人指挥和安排，工资由上诉人支付，双方之间符合雇佣关系的法律特征。再结合被上诉人受伤前两年一直跟着上诉人从事建筑工程劳务工作的事实，一审法院认定上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，并无不当。上诉人主张双方之间属于承揽关系，证据不足，本院不予采纳。被上诉人作为完全民事行为能力人，在非正常工作时间作业，且没有确保自身安全导致摔伤，是事故发生的直接原因；上诉人作为雇主，未尽到安全管理和提示义务，对损害结果的发生亦具有一定过错。一审法院根据本案实际情况，并结合双方的过错大小等因素，酌情认定上诉人承担40%的赔偿责任，被上诉人自行承担60%的责任，并无不当，应予维持。上诉人主张其不应承担赔偿责任，理由不当，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1900元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨忠霞

审判员　　殷连泽

审判员　　尹鹏亮

二〇二二年九月七日

书记员　　王亚男