广州珠控文化发展有限公司、广州城港旅游发展有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终8866、8867、8868号

上诉人[（2018）粤0106民初19588号案原告、（2018）粤0106民初18971号案被告]：广州珠控文化发展有限公司。住所地：广州市天河区珠江东路***号***房之*室。

法定代表人：黄治臣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆彬、宋青青，均为该公司员工。

上诉人[（2018）粤0106民初15579号案原告、（2018）粤0106民初18971号案被告]广州城港旅游发展有限公司。住所地：广州市海珠区阅江西路***号*楼自编**号。

法定代表人：陈金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张万隆、王川，均为北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。

被上诉人[（2018）粤0106民初18971号案原告、（2018）粤0106民初15579号案被告、（2018）粤0106民初19588号案被告]：**，男，汉族，住广州市天河区。

委托诉讼代理人：高新会，广东海际明律师事务所律师。

上诉人广州珠控文化发展有限公司（以下称珠控公司）、广州城港旅游发展有限公司（以下称城港公司）因与被上诉人**劳动争议三案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初15579、18971、19588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

珠控公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、根据珠控公司与广州同儒商务服务有限公司(以下称同儒公司)签订的《劳务派遣服务协议书》，2016年2月1日至2016年12月31日期间，**由同儒公司以劳务派遣的方式安排到珠控公司处提供劳务。在此期间，**由同儒公司负责考勤，珠控公司每月凭同儒公司出具的《外派演员考勤》、《外派演员相关费用》、《付款通知》以及劳务派遣服务费发票等，按协议约定将劳务派遣费用支付给了同儒公司。前述协议约定以及实际履行情况，足以证明珠控公司与**之间是劳务关系。

二、2017年1月1日起至2017年10月31日这段期间，珠控公司在前述《劳务派遣服务协议书》到期后虽未与同儒公司续约，但仍按照原来的惯例接受**提供的劳务，珠控公司与**之间的劳务关系存续至2017年10月31日。因此，**与珠控公司在2016年2月1日至2017年10月31日期间存在劳务关系，不存在劳动关系。

三、一审法院已经核实唐聪向**支付2016年2月-2016年12月期间的劳务费的事实，但珠控公司已经按协议向同儒公司支付劳务派遣服务费，所以同儒公司将费用支付给唐聪，唐聪再支付给**与珠控公司无关，珠控公司不可能重复支付劳务费。

综上，珠控公司上诉请求：1.判决确认珠控公司与**在2016年2月1日至2017年10月31日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由**承担。

**针对珠控公司的上诉答辩称，**在仲裁及一审均证明**不是从同儒公司派来的，同儒公司没有与**签订劳动合同及购买社保，同时没有证据证明是同儒公司派遣**到珠控公司处，珠控公司在仲裁及一审一再说明唐聪不是其单位的人员，**在一审去社保局调取社保记录及到税务局调取记录，都证明在2016年付款的时间内唐聪是珠控公司的员工，珠控公司也被一审法院惩戒。唐聪是以财务人员身份支付工资给**，同时珠控公司没有证据证明唐聪并非其员工。至于珠控公司与同儒公司有何关系与**无关。在仲裁及一审期间，珠控公司都承认**在2016年2月开始给其提供劳动。

城港公司针对珠控公司的上诉答辩称，同意珠控公司的上诉意见。

城港公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、城港公司与**形成劳务关系。城港公司与珠控公司在签订承包合同时，**被列为劳务人员，而非珠控文化员工。对于原珠控文化员工，在城港公司承包后均签订了劳动合同，对于**等劳务人员未签订劳动合同，并按劳务关系继续对待。考勤表有**出场情况，是为了对其劳务内容的登记统计，以便结算劳务费，不能仅以考勤表认定是否具有劳动关系。在城港公司提交的社保证明、扣税证明、工资表等其他资料中，均能体现城港公司对员工和劳务人员分别支付工资、劳务费和代扣代缴劳务费方面的区别，**均有别于员工。此外，**的劳务职位是演员，其职业特点也具有流动性，城港公司承包的《船说》项目也非城港公司主要业务，也无必要签订劳动合同。因此，从城港公司接收**开始，即以劳务关系对待，在人员管理、劳务费发放、社保支付、所得税代扣代缴、制度要求等均有别于在职员工，**与城港公司之间形成了事实的劳务关系。

二、城港公司解除劳务关系合法。2017年12月12日，**在演出期间因个人原因借演出期间故意致女演员陈蔓雅受伤。事后，城港公司于2018年1月5日发出《穗城港(2018)1号》的通知，对**进行警告，责令**作出书面检查并当面向受伤女演员道歉。通知中告知**，如果不接受上述要求，城港公司将立即停止与其合作。然而，**在收到通知后依然没有认识到自己的过错，依然不能团结同事，也未向女演员道歉。即便如此，城港公司也并未立即停止与**的合作，而是充分给予宽限期，直至2018年1月24日才终止了与**的合作。在**不能足够认识错误的情况下，才向其发出解除通知。综上所述，城港公司与**之间自始至终都不是劳动关系，也就不存在未签订劳动合同的二倍工资差额和违法解除劳动关系的赔偿问题。

三、一审对城港公司解除合作关系的时间认定错误，应该是2018年1月24日。

综上，城港公司上诉请求：l.撤销(2018)粤0106民初15579、18971、19588号民事判决中第二、三、四、五、七项，改判城港公司与**之间为劳务关系，且劳务关系解除合法，驳回**针对城港公司的全部诉讼请求；2.**承担一、二审的全部诉讼费用。

**针对城港公司的上诉答辩称，城港公司如果修改通知解除的时间为2018年1月24日，则2018年1月11日-1月24日期间的工资城港公司应当补发，1月11日-2月份的工资也应当发放，因为城港公司没有给**安排工作及**是正常上班，但**没有对这方面提出上诉。

珠控公司针对城港公司的上诉答辩称，同意城港公司的上诉意见。

原审法院查明：（一）劳动合同情况：未签订劳动合同。

（二）**在职期间月工资：16000元。

（三）**申请仲裁时间：2018年3月14日。

（四）**的仲裁请求：1.确认与珠控公司在2015年12月8日至2017年10月31日期间存在劳动关系；2.确认与城港公司在2017年11月1日至2018年2月11日期间存在劳动关系；3.城港公司支付2018年1月1日至1月31日工资差额5333.33元；4.城港公司支付2018年2月1日至2月11日期间工资16000元；5.城港公司支付2017年11月1日至2018年2月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额48000元；6.城港公司支付违法解除劳动合同赔偿金80000元。

（五）仲裁结果：1.确认**与珠控公司在2016年2月1日至2017年10月31日期间存在劳动关系；2.确认**与城港公司在2017年11月1日至2018年2月11日期间存在劳动关系；3.城港公司自裁决生效之日起三日内一次性支付**2018年1月份工资差额367.81元；4.城港公司自裁决生效之日起三日内一次性支付**2017年12月1日至2018年2月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额26434.48元；5.城港公司自裁决生效之日起三日内一次性支付**违法解除劳动关系赔偿金80000元；6.驳回**其它仲裁请求。

（六）当事人的诉讼请求

**向原审法院提出诉讼请求：1.确认珠控公司与其自2015年12月8日至2017年10月31日存在劳动关系；2.确认城港公司与其自2017年11月1日至2018年2月11日存在劳动关系；3.城港公司向其支付拖欠的2018年1月份工资差额5333.33元(16000-10666.67)、2018年2月份工资5149.42元(16000÷21.75×7)；4.城港公司支付未与其订立书面劳动合同的二倍工资差额37149.42(16000×2+5149.42)元；5.城港公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金80000元(16000×2.5×2)。

珠控公司向原审法院提出诉讼请求：1.确认其司与**在2016年2月1日至2017年10月31日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由**承担。

城港公司向原审法院提出诉讼请求：1.确认其司与**之间为劳务关系；2.确认其司与**之间在2017年12月1日至2018年2月11日期间不存在劳动关系；3.其司无须支付给**2018年1月份工资差额367.81元；4.其司无须支付给**2017年12月1日至2018年2月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额26434.48元：5.其司无须支付给**违法解除劳动关系赔偿金80000元；6.其司与**解除劳务关系合法；7.**承担本案的诉讼费。

（七）是否属劳动关系问题

**主张其与珠控公司和城港公司都是劳动关系。其于2015年12月8日入职珠控公司处任演员。2015年12月8日至2016年2月4日期间为封闭式排练“船说”，2017年11月1日起珠控公司将其安排到城港公司处工作。在2018年2月11日正式收到解除通知前一直在公司和演出现场。对此提供《建设银行交易明细》、《广州银行账户流水清单》、《考勤表》、《合作终止通知书》拟证明。《建设银行交易明细》载明：自2016年3月19日至2017年1月25日，唐聪每月给**转账上个月工作费；自2017年2月24日至2017年11月16日，珠控公司每月给**转账上个月工资。《广州银行账户流水清单》载明：城港公司于2017年12月19日、2018年1月10日、2018年3月2日，分别给**转账工资16000元、15400元、10666.67元。《考勤表》载明，**2018年1月份出勤至当月20日止。《合作终止通知书》载明，城港公司于2018年2月11日通知**，自2018年1月24日起正式解除合作关系。珠控公司在仲裁中对《建设银行交易明细》和《广州银行账户流水清单》是确认的，但在原审庭审中对全部证据均不予确认，并否认唐聪是其司员工。城港公司对《广州银行账户流水清单》和《合作终止通知书》的真实性和合法性确认，但关联性不确认；对《考勤表》不予确认。

珠控公司主张其司与**在2015年12月8日至2016年1月31日期间没有任何关系。其司与广州同儒商务服务有限公司（以下简称同儒公司）签订了《劳务派遣服务协议书》，2016年2月1日至2016年12月31日期间，**由同儒公司派遣到其司工作，担任兼职演员，报酬由同儒公司支付。该协议于2016年12月31日到期后，其司与**仍然保持劳务关系；其司自2017年1月1日起才每月支付**上个月劳务费。其司与**在2016年2月1日至2017年10月31日期间是劳务关系，不是劳动关系。2017年11月1日将**安排到城港公司处工作，工作地点、工作内容、劳务报酬等均未变。**对此不予确认。上述《劳务派遣服务协议书》中的双方代表签字和签署日期处均为空白。该协议书第二条的第（二）项和第（三）项分别载明：派遣人员系指与甲方（同儒公司）建立劳动关系并与甲方签订劳动合同，被甲方派遣到乙方（珠控公司）工作的中国公民；派遣人员工资系指甲方依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给派遣人员的劳动报酬。

城港公司主张其司与珠控公司是承包关系，有保密协议，与**是合作关系，自2017年11月1日起合作；**拒绝签署《劳务提供协议》，也未就社会保险问题提出过异议。对此提供其司与案外人签订的《个人提供劳务协议》、其司与广州市泽晖珩信科技有限责任公司2018年1月1日签订的《劳务外包协议书》拟证明。但**以这些证据没有其签字为由不予确认，认为这些证据不能证明其与城港公司是劳务关系。城港公司主张**自2018年1月21日起未再参加演出，2018年1月24日已终止与**的合作。对此提交《考勤统计表》、《合作终止通知书》拟证明。**对《部门考勤统计表》、《合作终止通知书》的真实性确认，但关联性不确认。《考勤统计表》中**2018年1月的记录是，“本月全勤天数”、“出勤天数”、“请假天数”是空白，“角色演出场次”是“19”。

经各方举证和质证后，原审法院查明：珠控公司提供的《劳务派遣服务协议书》中双方代表签字处和签署日期处均为空白，关键是既没有涉及**个人的具体内容，也没有**签名，而且**不认可。因此，该协议不能证明同儒公司派遣**到珠控公司。**提供的《建设银行交易明细》证明：**的工资，同儒公司没有直接支付过；2016年2月至12月的是唐聪支付；2017年1月至10月的是珠控公司支付，而且转账名称全部是“工资”而不是“劳务费”。因此，珠控公司主张**的报酬由同儒公司支付，没有事实依据。而且，**的工资支付实际与上述《劳务派遣服务协议书》中第二条的第（二）项和第（三）项内容明显相悖。《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，支付劳动报酬。如果珠控公司主张的劳务关系属实，正常来说，同儒公司应当先与**依法订立了二年以上的固定期限劳动合同，珠控公司应当在接收**前要求同儒公司提供该合同，至少随时可以要求同儒公司补交。但是，珠控公司没有举证同儒公司与**之间签订过劳动合同。因此，珠控公司主张其司与**在2016年2月1日至2017年10月31日期间是劳务关系，证据明显不足，应承担举证不能的法律后果。综合上述证据，原审法院认定珠控公司与**之间属劳动关系。

同时查明：城港公司提供的其司与广州市泽晖珩信科技有限责任公司2018年1月1日签订的《劳务外包协议书》，既没有涉及**个人的具体内容，也没有**签名，而且**不认可。城港公司提供的《个人提供劳务协议》，是其司与案外人签订的，与**无关。因此，上述证据都不能证明城港公司与**之间是劳务关系。**提供的《广州银行账户流水清单》证明：城港公司于2017年12月19日、2018年1月10日和3月2日给**转账工资。城港公司没有举证其司与**签订过《个人提供劳务协议》。因此，城港公司主张其司与**在2017年12月1日至2018年2月11日期间不存在劳动关系，同样证据明显不足，应承担举证不能的法律后果。综合上述证据，原审法院认定城港公司与**之间属劳动关系。

但是，**主张其2015年12月8日已入职珠控公司，既无劳动合同，也无考勤和工资等证据，原审法院不予采信。城港公司主张2018年1月24日已通知**“合作终止”，但**不确认，且《合作终止通知书》中载明城港公司是2018年2月11日才书面通知**。因此，原审法院认定**在珠控公司工作的时间是2016年2月1日至2017年10月31日，**在城港公司工作的时间是2017年11月1日至2018年2月11日。

（八）工资差额问题

**主张城港公司未足额支付其2018年1月份工资，未支付其2018年2月份工资。城港公司主张已足额发放**2018年1月份报酬，不需要支付**2018年2月工资。

原审法院认为，依照《劳动法》的规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。经核算，**2018年1月工作至当月20日止，工作日计算为15天，工资应当为16000元÷21.75天/月×15天＝11034.48元，扣除已发工资10666.67元后，差额为367.81元。**主张2018年2月1日至11日期间的工资，因没有事实依据，原审法院不予支持。

（九）未签订劳动合同二倍工资差额问题

原审法院认为，城港公司未与**订立书面劳动合同，依法应当从用工之日起一个月后开始，每月支付二倍工资。经核算，**2017年12月1日至2018年2月11日期间未签订劳动合同二倍工资的差额为26434.48元（15400元+10666.67元+367.81元）。

（十）违法解除劳动关系赔偿金问题

原审法院认为，城港公司主动解除与**的劳动关系，应当对其合法性承担举证责任。在本案中，城港公司主张**导致女演员摔倒受伤且不履行相应的过错补救措施的依据不足，解除行为应属违法。**2016年2月1日至2017年10月31日在珠控公司工作，珠控公司未支付过经济补偿。城港公司自2017年11月1日起承包珠控公司后，未改变**工作场所和工作岗位等，于2018年2月11日提出解除劳动关系。**请求把在珠控公司的工作年限合并计算为城港公司的工作年限理由成立，原审法院予以支持。经核算，城港公司支付违法解除劳动关系赔偿金80000元（16000元／月×2.5个月×2倍）。

原审法院认为，用工单位和劳动者的合法权益，均应当受到法律保护；各方对自己提出的主张，均有责任提供证据。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第五十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：一、确认**与广州珠控文化发展有限公司在2016年2月1日至2017年10月31日期间存在劳动关系；二、确认**与广州城港旅游发展有限公司在2017年11月1日至2018年2月11日期间存在劳动关系：三、自判决发生法律效力之日起3日内，广州城港旅游发展有限公司支付**2018年1月份工资差额367.81元；四、自判决发生法律效力之日起3日内，广州城港旅游发展有限公司支付**2017年12月1日至2018年2月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额26434.48元；五、自判决发生法律效力之日起3日内，广州城港旅游发展有限公司支付**违法解除劳动关系赔偿金80000元；六、驳回**的其他诉讼请求；七、驳回广州城港旅游发展有限公司的诉讼请求；八、驳回广州珠控文化发展有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30元，由广州城港旅游发展有限公司负担20元，由广州珠控文化发展有限公司负担10元。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，珠控公司提交以下证据，证据一、珠控公司银行流水；证据二、付款审批表，证据一、二均证明珠控公司与同儒公司签订的《劳务派遣服务协议书》约定，向其支付2016年2月至2016年12月期间包括**等派遣人员的劳务派遣费，及本次提交的银行流水中支付给同儒公司的款项与一审珠控公司提交的发票金额及付款通知书的金额是一致的。**认为，对于证据一银行流水的真实性确认，但不确认关联性及合法性，因为银行流水没有显示与**有关，**不清楚该银行流水是否为劳务费；对于证据二，是珠控公司单方面制作，**不予确认，即使与之前付款数额一致**也无法确认。城港公司认为，对证据一、二的三性均予以确认。

本院另查明，二审期间，珠控公司确认唐聪为其员工，负责财务、行政及人事工作。

本院认为，关于珠控公司与**是否存在劳动关系的问题。**为珠控公司提供劳动，珠控公司对**进行管理，并进行考勤，而**2016年2月至12月的工资是由珠控公司的财务人员唐聪支付，2017年1月至10月的工资是由珠控公司支付，双方符合劳动关系的特征。珠控公司虽然上诉主张其与**为劳务关系，**是由同儒公司以劳务派遣的方式安排到珠控公司提供劳务，但**并未与同儒公司签订劳动合同，且**的工资亦并非由同儒公司发放，故本院对此不予采信。据此，原审法院认定**与珠控公司在2016年2月1日至2017年10月31日期间存在劳动关系，有事实依据，本院予以维持。

关于城港公司与**是否存在劳动关系的问题。城港公司主张其自2017年11月1日承包珠控公司后，与**之间为合作关系，但其仅提供了其与案外人广州市泽晖珩信科技有限责任公司签订的《劳务外包协议书》，并未同时提供广州市泽晖珩信科技有限责任公司与**签订的相关协议，故城港公司提供的证据不足以证明其与**为合作关系。现**为城港公司提供劳动，而城港公司对**进行管理，并在2017年12月19日、2018年1月10日和3月2日分别以工资的名义向**转账，由此，原审法院认定城港公司与**存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。对于双方解除劳动关系的时间的问题。虽然在2018年1月24日，城港公司的员工告知**将解除双方的劳动关系，但其同时询问**有什么要求可以提出来，由此可见，在2018年1月24日，城港公司与**仅是就解除劳动关系的问题进行沟通，仅凭电话录音不足以证明城港公司已经解除与**之间的劳动关系，而城港公司在2018年2月11日才向**发出《合作终止通知书》，故原审法院确认**与城港公司2017年11月1日至2018年2月11日存在劳动关系，有事实和法律依据，本院亦予以维持。

关于二倍工资差额的问题。如前所述，城港公司与**存在劳动关系，现城港公司未与**签订书面的劳动合同，故城港公司应向**支付2017年12月1日至2018年2月11日期间未签订劳动合同二倍工资的差额26434.48元。

关于赔偿金的问题。城港公司以**导致女演员摔倒受伤且不履行相应的过错补救措施为由解除双方的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，属违法解除劳动合同，城港公司应向**支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《最高人民法院（四）》第五条第一款，**属于非因劳动者原因安排到城港公司工作，**在珠控公司的工作年限应合并计算至城港公司处，故原审判决城港公司向**支付违法解除劳动关系的赔偿金80000元，有法律依据，本院亦予以维持。

综上所述，珠控公司、城港公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

三案二审案件受理费共30元，由广州城港旅游发展有限公司负担20元，由广州珠控文化发展有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈瑞晖

审判员　　肖　凯

审判员　　刘庆国

二〇一九年六月二十四日

书记员　　彭泽鑫

冯晓雯