某某、某某与某某、某某等一般人格权纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏09民终2032号

上诉人（原审原告）:***，女，1955年11月23日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：傅安全（系***之子），男，1980年7月16日，居民，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：陈翠华，盐城市大丰区新丰法律服务所法律服务工作者。

上诉人（原审被告）:***，男，1975年8月18日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：陈定喜，江苏陈定喜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1986年7月20日生，汉族，居民，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：孙勇，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：**，男，1991年10月24日生，汉族，居民，户籍所在地盐城市大丰区，现住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：宋建丰，安徽知问律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏新经纬景观营造有限公司，住所地江阴市砂山路2号503室（汇丰大厦）。

法定代表人：黄卫，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄裕忠，江苏煜衡律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人***、**、江苏新经纬景观营造有限公司（以下简称新经纬公司）人格权纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（以下简称一审法院）于2018年2月10日作出的（2017）苏0982民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.一审判决适用部分法律错误的，请求二审法院依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.***、***、**系雇佣关系，应承担连带责任。***雇佣***，***雇佣**，**在工作中造成上诉人受伤，上述三人应当认定为共同侵权，根据最高法院关于贯彻执行民事诉讼法若干问题的意见第四十五条以及“人损司法解释”第九条的规定，依法承担连带赔偿责任。一审法院引用侵权责任法第三十五条认定行为人内部责任份额，却没有认定连带责任，系适用法律错误。2.新经纬公司将工程承包给无资质的***施工，根据建筑法第二十六条、第六十六条以及司法解释第二十五条的规定，建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位和个人承担连带赔偿责任。故，新经纬公司应当与***承担连带赔偿责任。

***辩称，1.***与**系雇佣关系，***与***系承揽关系。一是**在庭审中自认受雇于***；二是***不提供任何劳动，且有权决定**的报酬、雇佣关系的存续以及享有追偿权；三是**使用的设备是***提供的，该设备的购买、使用维修以及承揽工程形成的收益或亏损，均由***承担，与**及***均无关；四是事发后***作为雇主垫付了主要的医疗费。基于以上法律关系，在工程施工范围内适用合同法，在侵权范围内适用侵权法调整。2.一审判决确认的责任比例错误。**造成他人损害的应当由雇主***承担赔偿责任。**具有重大过错的，应当适当承担赔偿责任。***和新经纬公司对侵权事故没有任何过错，不应当承担赔偿责任。***作为该工程受益方，在人道主义方面可以承担10%的补偿责任，但不应承担任何赔偿责任。请求法院撤销一审判决，依法改判。

***辩称，依据侵权责任法第三十五条的规定，一审法院按各方当事人的过错认定相应的法律责任于法有据。请求法院驳回***的上诉请求。

**辩称，一审法院依据本案的事实以及各方当事人在本案中的过错程度，适用侵权法第三十五条的规定作出判决，认定事实清楚适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。

新经纬公司辩称，1.新经纬虽与***签订了土方工程分包合同，但从合同内容看，***负责二标段土方的购置以及用机械进行土方平整，均不需要资质，不存在违法分包的问题。而且，新经纬公司与***是否违法分包与第三人侵权之间没有法律上的因果关系，上诉人所适用的司法解释二十五条专指工程质量问题，而非侵权责任问题，属于适用法律错误。上诉人要求新经纬公司与***承担连带赔偿责任缺乏法律依据，2.**是雇员，***是雇主，***与***是承揽关系，***的人身损害是由**的侵权行为导致，应当由侵权人承担责任，新经纬公司非侵权人也非雇主，上诉人要求新经纬公司承担连带责任缺乏法律依据。请求法院驳回上诉人针对新经纬公司的上诉请求。

***上诉请求：撤销一审判决，重新作出公正的判决。事实与理由：1.***与***系建设工程施工合同关系，而非雇佣关系，一审法院按雇佣关系全部适用侵权责任法不当。***以自己购买的挖掘机、雇佣驾驶员**，与***达成的是建设工程施工合同关系，***支付给***的是工程款，***在支付**的报酬后剩余的都是个人利润。**直接受***支配和控制，所有劳动成果也交付***，由***向***结算工程款。一审认定***与***、**系雇佣关系不符合事实，也与***雇佣**相矛盾。2.一审认定**具有重大过错，却判决其承担10%的责任与事实不符。造成***受伤、二次受伤的主要原因是**的违规操作，尽管**是***的雇员，主要责任由雇主承担，但其过错较大，应当承担20%-30%的责任。

***辩称，1.***与***、**之间是雇佣关系，***出物资、出工钱，***提供挖掘机设备，**作为***雇佣的驾驶员提供劳务，三者之间存在劳务关系。2.***、**、***之间的雇佣关系应当适用最高法院民诉法司法解释第四十五条以及“人损司法解释”第九条的规定，雇员造成他人损害的应当承担连带责任。***、**、***之间存在连带责任。

***辩称，1.***自认***是跟在其后面做工的，烧的***的油，一个小时100元，按码表计算。束华定是***的工作人员，工地上一共五台挖机，出事的那天可能是四台，刘庄那台可能调走了。由此可见，***是在***的安排下进行挖掘机施工，工作的时间和地点均由***指定，燃油由***提供，报酬是以100元每小时计算。***与***之间存在管理控制支配和从属的法律关系。一审法院认定***与***之间是雇佣关系认定的事实是正确的。2.本案事故发生系因***雇佣的现场指挥人员束华定指挥不当造成的，束华定的行为后果应当由***承担，**承担的责任与其在施工中实施的行为相当，不应当在一审判决的基础之上加重**的义务。请求法院驳回***的上诉请求。

**辩称，***作为雇主，依法应当承担赔偿责任，其与***之间属于雇佣关系，双方之间存在控制支配以及管理的法律特征，符合雇佣的相关规定，本案中***提供的是劳务，***按照***提供的劳务时间给付***相应的报酬，同时***在现场安排管理人员对***、**进行管理支配，***与***和**系雇佣关系，一审法院依据现场各方当事人的过错作出由***承担本案60%的赔偿责任符合事实。**仅是操作过失造成***的伤害，其在现场也是接受***安排人员的指挥下发生的事故，故**承担10%的责任完全符合事实。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

新经纬公司辩称，***以自己的设备挖掘机技术独立完成特定的任务，且与***之间是承揽合同关系，***、**作为承揽人在完成工作过程中给上诉人造成的损害，依照“人损解释”第十条的规定，***不承担责任，***的损失除自身过错应当承担的部分外，其余损失应当由实际侵权人承担。

***向一审法院起诉请求：1.判令四名被告共同赔偿原告各项损失总计97468.05元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年3月15日，盐城市大丰区城市管理局与新经纬公司签订一份建设工程施工合同，将226省道两侧背景林绿化工程二标段发包给新经纬公司施工。同月26日,新经纬公司承包了226省道两侧背景林绿化工程二标段。同月28日，新经纬公司与***签订了一份土方工程分包合同，将土方分项包给***施工。被告***雇佣被告***自带挖掘机及驾驶员**施工，与***自有的台挖掘机一起进行施工。被告***雇佣的被告**是该挖掘机驾驶员，被告***的挖掘机在***安排的工作人员指挥下与其他挖机一起施工，报酬计算方式是***提供油料，工钱按100元/小时结算给***。2017年4月1日上午,被告***组织施工。因原告家的自来水管被挖断，导致原告家停水。当日下午2点左右，原告***到自家门前方的施工现场查看，走到电线杆的南头，水管在电线杆的旁边，当时电线杆的北头现场有三四名小工在弄水管，负责指挥的束华定也未注意到原告，被告**驾驶挖掘机用挖斗在松土，其未发现原告走到电线杆的南头，只注意到电线杆北边的三四名小工，电线杆压到了原告脚上，原告叫喊后，负责指挥的人讲把人碰了，把电线杆赶快弄掉，**驾驶挖掘机把电线杆拉出来，但由于**紧张，没操作好，电线杆又滚动，致原告再次受伤。原告先后被送至大丰人民医院、盐城第一人民医院治疗，经诊断为：右下肢毁损伤，右胫腓骨下端开放性粉碎性骨折，右股骨骨折、右胫前皮肤坏死等，住院54天，花去医疗费211997.97元。原告遂于2017年8月17日向一审法院对2017年5月24日前（出院前）的损失提起诉讼。

一审法院又查明，事发后，被告***垫付原告***086.9元，被告***垫付原告3万元，被告新经纬公司垫付原告8万元。***不具有施工资质。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿相应损失。本案的争议焦点：一、原、被告的责任如何认定？二、原告的损失？

一、关于各方当事人的责任如何认定。1.本案中，新经纬公司作为承包人，将土方分项包给***施工，***是实际施工人，其不具有建筑施工企业资质，未对分包人的施工安全条件予以审查及督促，应当承担相应的赔偿责任。2.被告***的挖掘机在***安排的工作人员指挥下与其他挖机一起施工，报酬计算方式是***提供油料，工钱按100元/小时结算给***。且***雇佣被告***带自己的挖掘机及驾驶员**施工，与***自己所有的台挖掘机一起组织施工。可以认定***带自己的挖掘机及驾驶员**施工提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的造成部分，***与***、**存在控制、支配和从属关系，应认定***与***、**为雇佣关系。***应承担赔偿责任。3.因被告***雇佣**驾驶挖机，未对被告**尽施工安全条件予以审查及督促义务，**由于有重大过失致原告损害，所以**应当与其雇主***根据自己的过错承担相应的责任。4.原告应当知道大型挖机施工现场存在不安全因素，但自身未尽谨慎义务，也存在一定的过错，应当减轻侵权人的责任。故结合原告的受伤情况，各方的过错情况，认定由原告承担10%的损失，新经纬公司承担10%的责任，被告**承担10%的责任，***承担60%的责任，***承担10%的责任。

二、原告的合理损失。关于计算到2017年5月24日前（出院前）原告的损失认定：1.医疗费认定为211997.97元。2.误工费：原告主张其系养猪，养鱼，养鸡户，但未办理执照，故原告主张按98.95元偏高，酌情认定89.14元/天。故误工费确认为4813.56元（54天×89.14元/天）。营养费486元（54天×9元/天），伙食补助费972元（54天×18元/天）护理费8640元[（54天×2人×80元/天]、交通费1340元（包括救护车费），轮椅费858元，合计229107.53元。被告新经纬公司应赔偿原告的损失为229107.53元×10%=22910.75元，***赔偿原告229107.53元×60%=137464.51元，***、**分别承担229107.53元×10%=22910.75元，其余损失由原告自理。因被告***已垫付原告***086.9元，被告***已垫付原告3万元，被告新经纬公司已垫付原告8万元。各被告与原告按实计算，被告***还应赔偿原告107464.51元，原告返还新经纬公司57089.25元，原告返还***38176.15元，考虑到原告存在后续需要赔偿比较大的费用，可待二次费用主张时按实计算，原告可暂时不返还。

一审法院判决：原告计算到2017年5月24日前（出院前）原告的损失229107.53元，被告新经纬公司应赔偿原告的损失为22910.75元，***赔偿原告137464.51元，***承担22910.75元，**承担22910.75元，其余损失由原告自理。因被告***已垫付原告***086.9元，被告***已垫付原告3万元，被告新经纬公司已垫付原告8万元。故被告***还应赔偿原告107464.51元，原告返还新经纬公司57089.25元，原告返还***38176.15元，原告与被告应按实计算赔偿数额或返还数额，于判决生效后十日内履行。案件受理费2237元，由被告***负担1341元，江苏新经纬景观营造有限公司、***、**和原告分别负担224元。

本院二审期间，各方当事人未提出新的事实、证据。

本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。

本案审理过程中，经本院主持调解，因各方当事人意见分歧较大，致调解未成。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：一、***与***、**之间是否存在雇佣关系；二、一审判决对各方当事人的责任认定是否准确。现分述如下：

一、关于***与***、**之间是否存在雇佣关系的问题

（一）关于***与**之间的法律关系。本案中，***雇佣**为其驾驶挖掘机，并向**支付工资，双方系雇佣关系，***与**对此也予以认可，一审判决认定两者系雇佣关系，有事实和法律依据，本院予以确认。

（二）关于***与**之间的法律关系。本案中，因**是***的雇员，受***管理、支配和派遣，并由***支付工资，**到***的工地从事挖机工作，也是经***的派遣和授权，在具体工作中，虽有***及其工作人员对**进行现场指挥，但该指挥并不是雇佣意义上的管理和支配，而只是具体工作中的指示和协助。换言之，无论**提供的劳务质量是好是坏，***都不能直接决定挖机驾驶员的人选，也无权直接对**进行奖励或惩罚，只能反馈至***处，由***对其管理和奖惩。因此，**与***之间不存在雇佣法律关系，在本案中属于用人单位以外的第三人。一审法院认定***与**之间系雇佣关系，缺乏事实依据，本院依法予以纠正。

（三）关于***与***之间的法律关系。所谓雇佣关系，是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的权利义务关系，雇员与雇主之间系支配、管理关系。所谓承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的权益义务关系，承揽人与定作人之间系平等关系。本案中，***没有参与涉案工地的挖土、填土工作，不存在由其本人直接提供劳务的情况，***也未直接对***进行管理和支配。而且，***安排其雇员**到***的工地施工，所用挖掘机是***自有的工程机械，挖掘机的修理、保养、技术人员工资等费用均由***自行承担，其按照***及其工作人员的指挥和协助，完成工地平整、填土等工作任务，***按照当地挖机行业的报酬结算习惯，以每小时100元的价格与***结算工作报酬。由此可见，***属于以自有的设备、技术和劳力，按照***的指示完成工作成果的情形，符合承揽关系的基本特征。故***与***之间系承揽合同关系，一审法院认定***与***系雇佣关系有误，本院依法予以纠正。

二、关于一审判决对各方当事人的责任认定是否准确的问题

（一）关于***的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，***应当知道施工现场存在一定的危险性，其未经允许进入大型挖掘机施工现场查看，对自身损害的2也存在一定过错，依法应当减轻侵权人的责任。一审判决***自行承担10%的损失，并无不当。上诉人***认为其不应当承担损失的上诉主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。

（二）关于***、**的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，**驾驶挖掘机松土时疏于观察周围的环境，致***的脚被电线杆压住受伤，后在用挖掘机将电线杆拉出的过程中，又因紧张致操作失误，使***再次受伤。故，**在从事挖机工作中存在重大过失，是导致***受伤的直接原因，***作为**的雇主应对本次事故造成的***各项经济损失依法承担赔偿责任，**应与***承担连带赔偿责任。结合**的过错情况，本院酌定***对***的各项损失承担35%的赔偿责任，并由**与***承担连带赔偿责任。一审判决***、**各承担10%的责任不妥，本院依法予以纠正。

（三）关于***的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，束华定作为***安排在施工现场的指挥人员，其对施工现场未尽到安全保障和监管义务，对***进入施工现场的行为未能及时发现和制止，也是导致本次事故发生的另一原因，***作为承揽人及实际施工人，其工作人员现场指挥存在过失，应承担相应的赔偿责任。考虑到本次事故是因束华定指挥不当及**操作失误共同造成的，且两人过错程度基本相当，本院酌情认定***对原告的损失承担35%的赔偿责任。一审法院以***与***和**系雇佣关系，认定***承担60%的责任有误，本院依法予以纠正。

（四）关于新经纬公司的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，新经纬公司作为涉案工程的施工人，将土方工程分包给不具有建筑工程施工资质的***施工，且对涉案施工现场的安全条件未予审查和监督，对本次事故的发生存在一定过错，一审判决认定其承担10%的赔偿责任，与其过错程度不符，本院酌定新经纬公司承担20%的责任。***提出，新经纬公司应当与***承担连带责任，但未能提供侵权或人身损害赔偿方面的法律依据，该上诉请求依法不能成立。

综上所述，上诉人***、***的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定的基本事实清楚，程序合法，但适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初4744号民事判决；

二、原告***至2017年5月24日前（出院前）的损失为229107.53元：（一）原告***自行承担22910.75元；（二）被告江苏新经纬景观营造有限公司应赔偿原告***45821.5元，扣除该公司已垫付的8万元，原告***应返还34178.50元；（三）被告***应赔偿原告***80187.7元，扣除其已垫付的3万元，还应赔偿50187.70元；（四）被告***应赔偿原告***80187.70元，扣除其已垫付的***086.90元，还应赔偿19100.80元，被告**对被告***应赔偿之总额承担连带赔偿责任。上述第（二）至（四）所涉款项，当事人应于判决生效后十日内履行完毕。

理费2237元，被告***负担783元，被告***、**共同负担783元，被告江苏新经纬景观营造有限公司负担448元，原告***负担223元。二审案件受理费4474元，上诉人***负担446元，上诉人***负担1566元，被上诉人***、**共同负担1566元，被上诉人江苏新经纬景观营造有限公司负担896元。本判决为

本判决为终审判决。

审 判 长　虞忠和

审 判 员　张金星

审 判 员　周　和

二〇一八年七月六日

法官助理　周光营

书 记 员　王　慧

附录法律条文

1.《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方

承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）

第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。