某某、安徽力建置业有限公司等民事二审民事裁定书

安徽省阜阳市中级人民法院 民事裁定书 (2024)皖12民终7714号 上诉人（原审原告）:***，男，1970年3月28日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。?? 委托诉讼代理人：***，安徽坤志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽坤志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽力建置业有限公司，住所地安徽省临泉县光明路与教育路交叉口路北，统一社会信用代码91341221MA2NAYO412。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，安徽文瑞律师事务所律师。 原审第三人：合肥西翔建筑安装有限责任公司，住所地安徽省合肥市高新区合欢路16号天怡新世纪研发生产楼东三楼，统一社会信用代码91340100149196099H。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人***因与被上诉人安徽力建置业有限公司（以下简称力建公司）及原审第三人合肥西翔建筑安装有限责任公司（以下简称西翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院(2023)皖1221民初5389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月12日立案受理后，依法组成合议庭,于2024年12月19日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判力建公司承担欠付工程款16463872.32元及逾期利息，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费及鉴定费由西翔公司承担。事实和理由：一、一审法院驳回***的全部诉讼请求，认定事实不清、法律适用错误。***在一审中提交的项目管理责任书,约定了挂靠费用、责任承担、结算方式,性质上属于挂靠协议,第三人西翔公司在数次庭审当中,也明确承认其和***之间的挂靠关系。案涉工程不是必须招投标的项目,故承建细节是由***与力建公司的负责人直接洽谈,西翔公司并未参与,***也提交了与力建公司就案涉工程进行交流的微信往来聊天记录进行证明。据此,力建公司不可能不知道案涉工程系***借用第三人西翔公司的资质承建并施工的。***与力建公司就涉案工程成立事实上的建设工程施工合同关系,再加上案涉工程已经验收合格,故***有权请求力建公司参照案涉工程《建设工程施工合同》关于工程价款的约定支付欠付的工程款及逾期利息。二、力建公司还欠付***工程款16463872.32元。根据一审的鉴定意见,***认为鉴定意见的确定性意见部分的工程造价虽为152357701.07元,但因鉴定机构套取的是2000年综合定额的竹木外墙脚手架标准,与本案使用的钢管外墙脚手架的实际情况差距较大,故综合安徽各地区的钢管外墙脚手架标准,应当以建筑面积12元/m2补充差价,外墙脚手架补差价工程款应为1032000元。故确定性意见部分工程造价款应当为153389701.1元=152357701.07元1032000元;而鉴定报告争议项目部分的工程款4238073.62元,该部分工程造价符合实际施工,应当计入案涉工程总价款中;关于没有给出具体意见部分的甲供材保管费,***依据《补充协议》第7.2条“力建公司应按甲供材总额的1.3%支付保管费”,结合力建公司提供的材料统计共5084431元,***认为甲供材保管费为66097.6元,并应当计入总工程价款中。据此,案涉总工程价款应为157693872.32元=153389701.1元+4238073.62元+66097.6元,扣除力建公司支付的141230000元,尚欠***工程款为16463872.32元。此外,本案因力建公司逾期支付工程款的违约行为产生的逾期利息及1700000元鉴定费损失也应当由力建公司承担。 力建公司辩称：一审认定不能证明力建公司明知***与西翔公司之间的挂靠关系，认定事实清楚，适用法律正确。***与西翔公司即便有合同，该合同力建公司不是当事人，对合同签订及内容不了解，也不知情，该合同对力建公司无约束力。在工程建设中，合同前期洽谈、合同签订以及合同履行过程中，执行具体的法人事务的自然人，属于正常现象，也符合市场交易逻辑。力建公司与西翔公司签订合同后，工程款的支付均直接支付至西翔公司公户，合法合规。力建公司与西翔公司尚未完成结算。对鉴定意见中“确定性意见”，力建公司认可其中148029749.07元部分，不认可4327952元；对“供选择性意见即争议项目”部分，认可1672389.62元部分，不认可2565684元。力建公司不应承担本案鉴定费。 西翔公司述称：一审认定***挂靠西翔公司承担的案涉工程，系挂靠关系中的实际施工人，认定正确。案涉合同前期的洽谈、签订事宜均由***与力建公司法定代表人***直接对接并达成合作意思表示后，以西翔公司名义签订的案涉合同以及补充协议，力建公司对***系挂靠关系中的实际施工人知情。案涉合同及补充协议无效，***与力建公司之间成立事实上的合同关系。 ***向一审法院起诉请求：1.判令力建公司向***支付欠付建设工程款35111487元并以此为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2022年7月21日起支付违约金直至款清；2.由力建公司承担本案一切诉讼费用（含保全费）。 一审法院认定事实：2018年11月30日，力建公司将鼎建?盛世名门B区工程建设项目发包给西翔公司，双方签订《建设工程施工合同》。合同协议书部分约定：工程承包范围为，盛世名门B区12栋高层（6栋11层，3栋18层，2栋21层，1栋22层）及地下室、配套商业房、配电房等建筑物，约110000平方米，按照发包人最终提供的审查合格的施工图纸、图纸审查意见以及设计变更图纸所表达的全部内容包括土建、水电安装、装饰工程等，具体以甲方交底内容为准；工程计划开工日期为2018年12月10日，计划竣工日期为2020年12月9日，工期总日历天数730天；合同价暂定103000000元；承包人项目经理为***。《建设工程施工合同》通用条款第14.1条关于竣工结算申请约定，“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用合同条款中约定。除专用合同条款另有约定外，竣工结算申请单应包括以下内容：（1）竣工结算合同价格；（2）发包人已支付承包人的款项；（3）应扣留质量保证金，已缴纳履约保证金的或提供其他工程质量担保方式的除外；发包人应支付承包人的合同价款。”第14.2条关于竣工结算审核约定，“（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提价的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”《建设工程施工合同》专用合同条款第1.6.4条关于承包人文件约定，需要由承包人提供的文件，包括项目的人员配备、施工方案、各类专项方案、月进度报表、竣工图纸、竣工资料等；……承包人提供的文件形式为，执行通用条款。专用条款第3.1条关于承包人的一般义务约定，承包人提交的竣工资料的内容：承包人提供全套竣工图，所有竣工图应为新图纸；承包人需要提交的竣工资料套数：贰套；……承包人提交的竣工资料移交时间为竣工验收合格后15日内。专用条款第7.5.2条关于因承包人原因导致工期延误约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二的违约金；工期延误28天以上的，每天按合同价款万分之五向发包人支付违约金；延期竣工56天以上的，发包人有权解除合同，并追究连带损失。因承包人原因无故、擅自停工两次以上的，每次按合同价款百分之二向发包人支付违约金，并承担发包人的实际损失，发包人有权可解除合同。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：违约金最高限额为合同价款的2%。专用条款第12.1条关于合同价格形式第3项约定：“1、本工程依据施工图纸、设计变更通知、经济签证单按实结算。2、定额执行《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》《1999年全国统一装饰工程基础定额安徽省综合估价表》、《全国统一安装工程预算定额2000年安徽省安装估价表》、《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》。3、取费标准：（1）建筑工程：综合费率地下室21%、高层22%(含劳保、检测费，其他直接费、管理费、税金等。)，人工调整政策性调整按现行规定标准执行。计算公式见附表；（2）装饰工程：高层综合费率均按附表计取（含劳保、检测费，其他直接费、管理费、税金等），人工调整政策性调整按现行规定标准执行。计算公式见附表；（3）水电安装工程：高层综合费率均按附表计取（含劳保、检测费，其他直接费、管理费、税金等），人工调整政策性调整按现行规定标准执行。计算公式见附表；以上费率已综合考虑当地劳务代理、检测费等费用。4、材料价格：（1）钢筋、商品砼价格自甲方认可的开工令发出后基础开工之日至封顶之日期间阜阳市建设工程造价站颁发的阜阳市的材料信息价的算术平均值进行计取。水泥及其他价格自甲方认可的开工令发出之日至工程验收之日期间阜阳市建设工程造价站颁发的阜阳市的材料信息价的算术平均值进行计取。材料价格按材料信息价含税价计取。（2）水电主要材料电线、电缆、配电箱由甲方指定厂家、品牌及材料单价，乙方负责采购安装，即材料预算价额=工程量(含损耗)*[甲供材单价*15.475%]直接进入工程总造价，不计其他任何费用。水电其他材料由甲方指定厂家、品牌，乙方负责采购、安装，价格按阜阳市材料信息价含税价的算术平均值下浮10%进行计取。（3）其他材料价格按甲方认可的工程开工令发出之日至竣工验收之日的阜阳市建设工程造价站颁发阜阳市的材料信息价含税价的算术平均值进行计取。（4）因乙方原因造成的延期导致材料价格上涨，甲方不承担上涨费用，材料价格按甲方认可的合同工期内造价站发布的材料价格的算术平均值计算。若材料价格下跌，材料价格按实际施工期间价格计算。5、总包服务费、施工配合费、采保费及定价费用等均不计综合费，仅计税金。6、乙方应提供增值税专用发票结算。”专用条款第12.4.1条关于付款周期约定：“1、本工程高层暂定价为1300元/㎡，整体地下室暂定价为1800元/㎡。2、春节前非甲方原因未完成上述工期不予支付首笔工程款，如按期完成除按正常付进度款外，进度款加付10%。3.地下室结构完成一半后，支付已完工程量暂定价的60%，地下室全部封顶，支付地下室另一半已完工程量暂定价的60%，地下室结构验收合格后支付至地下室暂定价的80%，施工验收合格，竣工资料（含分包资料）完整提交全部符合要求后，支付至预算价的90%。工程综合验收、决算审计完毕，支付至工程决算总价款的97%，剩下的3%作为工程保修金，房屋保修期满两年后支付十日内返还2%，第三年保修期满后十日内返还0.4%，第四年保修期满后十日内返还0.3%，第五年保修期满后十日内返还0.3%。4、高层部分（含商业）：各单体垫资到预售（11层完成四层结构、17层、18层完成六层结构、21层完成七层结构），支付已完工程量暂定价的50%；此后每月按完成4层结构作为付款节点，支付已完工程量暂定价的50%，超一层加付10%，少一层减付10%并延期支付；主体工程验收合格后支付至验收工程量暂定价的65%，落脚手架1/3支付至工程暂定价的80%；施工验收合格，竣工资料（含分包资料）完整提交全部符合要求后，支付至预算价的90%��工程综合验收、决算审计完毕，支付至工程决算总价款的97%，剩下的3%作为工程保修金，房屋保修期满两年后支付十日内返还2%，第三年保修期满后十日内返还0.4%，第四年保修期满后十日内返还0.3%，第五年保修期满后十日内返还0.3%。5、配套商业房、配电房工程量合并到当期主楼或地下室工程量内计算。6、甲方回笼资金主要用于本项目各项支出和按合同约定支付工程款，乙方保证配合甲方预售房回笼资金的使用。否则，由此造成的一切后果(包括终止合同)，由乙方承担全部责任。”专用条款第12.4.4条约定：发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准李丽给付违约金（执行通用条款）。专用条款第14.4.1关于竣工结算申请约定，竣工结算申请单应包括的内容：执行通用条款。专用条款第14.2条关于竣工结算审核约定，发包人审批竣工付款申请单的期限：发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批（执行通用条款）；发包人完成竣工付款的期限：发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款（执行通用条款）；关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序：执行通用条款。专用条款第14.4.2条关于最终结清证书和支付约定，（1）发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：收到承包人提交的最终结清申请单14天内（执行通用条款）；（2）发包人完成支付的期限：颁发最终结清证书后7天内完成支付（执行通用条款）。专用条款第15.2条约定，缺陷责任期24个月。专用条款第15.3关于是否扣留质量保证金的约定:扣留质量保证金。在工程项目竣工前，承包人按专用合同条款第3.7条提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金。 2018年12月4日，力建公司（甲方）与西翔公司（乙方）就临泉县鼎建?盛世名门项目签订《补充协议》，约定本协议补充条款与双方签订的《建设工程施工合同》不一致的，以本补充协议为主。《补充协议》主要约定内容有：“……第六、工期：1、本工程合同总工期执行2012年安徽省建设工程工期定额提前15%，且阶段工期必须保证11层两栋楼在具备施工条件后50天内完成四层结构，其余11层在具备施工条件后两个月内完成四层结构，18层在具备施工条件后三个月内完成六层结构，21层、22层在具备施工条件后三个半月内分别完成七层和八层结构。按建筑施工企业惯例春节停工30天工期顺延。2、工期以本工程开工令发出之日起至工程验收合格之日止计算，如因不可抗力或甲方原因造成工期延误，乙方须一星期内书面形式报告监理和甲方办理签证手续并经认可后方可延期，否则不予延期。3、乙方不能按总工期完成，甲方则按每逾期一天扣除乙方实际工程结算总价款的万分之二作为违约金。七、工程分包：1、甲方另行分包的项目内容为：断桥铝合金门窗、单元门、入户钢质门防火门、人防门、桩基、栏杆、消防工程(含消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统、正压送风系统、防排烟系统等)、外墙饰面、电梯及大体积土方等。甲方分包工程费用不进入乙方直接费，甲方按本工程建筑面积每平方米3元整一次性包干付给乙方总包服务费和施工配合费(含乙方在用的脚手架、垂直运输及施工期内的相互配合等)。2、甲方指定材料内容为：外墙保温材料、防水材料等。甲方指定材料由甲方指定厂家、价格、品种、颜色、规格等，由乙方自行采购。材料费如果由甲方支付，甲方指定材料购买价款不进入乙方直接费，按指定材料实际购买价款的1.3%付给乙方保管费，超出定额用量，乙方承担超出部分的所有费用，如果由乙方支付材料款，甲方按指定材料实际购买价款的3%付给乙方采保费，材料实际购买价款和采保费进入直接费。3、防水工程，甲方指定防水材料由甲方指定厂家、价格、品种、颜色、规格等。材料费如果由甲方支付，按指定材料实际购买价款的1.3%付给乙方保管费，材料实际购买价款和保管费不进入直接费，超出定额用量，乙方承担超出部分的所有费用；如果由乙方支付材料款，甲方按指定防水材料实际购买价款的3%付给乙方采保费，材料实际购买价款和采保费进入直接费。4、甲方另行发包的项目由乙方统一管理，乙方应承担总包单位的责任和义务，由乙方一并搜集、归纳和整理验收材料（包括盖章）、组织进行相关的分部分项验收。5、在施工过程中，各工种应相互配合、合理安排施工工序。乙方应服从甲方和监理单位统一协调。乙方计收总包服务费、施工配合费和保管费后不得再向甲方或分包方收取其他费用。如乙方管理不到位，则甲方不支付总包服务费、施工配合费和保管费。如分包方不服从总包方管理，乙方可协同甲方及监理方协调解决。6、施工过程中，因外部协作的需要，乙方需改变正常的施工工艺和方案，增减的工程量另按实结算。配合费用均包括在总包服务费、施工配合费之内：甲方另行发包的项目和外部协作单位(供水、供电、煤气、有线电视、电话、网络等)需要使用乙方脚手架包括在总包服务费内，乙方不得另行收取。属于分包单位的水电费由分包单位自行承担。7、总包方、分包方负责做好各自成品保护工作，如果成品损坏，由原施工方进行修复。发生返修费用经监理方和甲方核实后由责任方承担。八、工程结算依据和方法：1、本工程依据施工图纸、设计变更通知、经济签证单按实结算。2、定额执行《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》《1999年全国统一装饰工程基础定额安徽省综合估价表》、《全国统一安装工程预算定额2000年安徽省安装估价表》、《2003年安徽省建设工程补充定额估价表》。3、取费标准：（1）建筑工程：综合费率地下室21%、高层22%(含劳保、检测费，其他直接费、管理费、税金等。)，人工调整政策性调整按现行规定标准执行。计算公式见附表；（2）装饰工程：高层综合费率均按附表计取（含劳保、检测费，其他直接费、管理费、税金等），人工调整政策性调整按现行规定标准执行。计算公式见附表；（3）水电安装工程：高层综合费率均按附表计取（含劳保、检测费，其他直接费、管理费、税金等），人工调整政策性调整按现行规定标准执行。计算公式见附表；以上费率已综合考虑当地劳务代理、检测费等费用。4、材料价格（1）钢筋、商品砼价格自甲方认可的开工令发出后基础开工之日至封顶之日期间阜阳市建设工程造价站颁发的阜阳市的材料信息价的算术平均值进行计取。水泥及其他价格自甲方认可的开工令发出之日至工程验收之日期间阜阳市建设工程造价站颁发的阜阳市的材料信息价的算术平均值进行计取。材料价格按材料信息价含税价计取。（2）水电主要材料电线、电缆、配电箱由甲方指定厂家、品牌及材料单价，乙方负责采购安装，即材料预算价额=工程量(含损耗)*[甲供材单价*15.475%]直接进入工程总造价，不计其他任何费用。水电其他材料由甲方指定厂家、品牌，乙方负责采购、安装，价格按阜阳市材料信息价含税价的算术平均值下浮10%进行计取。（3）其他材料价格按甲方认可的工程开工令发出之日至竣工验收之日的阜阳市建设工程造价站颁发阜阳市的材料信息价含税价的算术平均值进行计取。（4）因乙方原因造成的延期导致材料价格上涨，甲方不承担上涨费用，材料价格按甲方认可的合同工期内造价站发布的材料价格的算术平均值计算。若材料价格下跌，材料价格按实际施工期间价格计算。5、总包服务费、施工配合费、采保费及定价费用等均不计综合费，仅计税金。6、乙方应提供增值税专用发票结算。九、工程履约保证金：本工程履约保证金由乙方提供一年期履约保函叁佰万元。十、工程款支付方式：1、本工程高层暂定价为1300元/㎡，整体地下室暂定价为1800元/㎡。2、春节前非甲方原因未完成上述工期不予支付首笔工程款，如按期完成除按正常付进度款外，进度款加付10%。3.地下室结构完成一半后，支付已完工程量暂定价的60%，地下室全部封顶，支付地下室另一半已完工程量暂定价的60%，地下室结构验收合格后支付至地下室暂定价的80%，施工验收合格，竣工资料（含分包资料）完整提交全部符合要求后，支付至预算价的90%。工程综合验收、决算审计完毕，支付至工程决算总价款的97%，剩下的3%作为工程保修金，房屋保修期满两年后支付十日内返还2%，第三年保修期满后十日内返还0.4%，第四年保修期满后十日内返还0.3%，第五年保修期满后十日内返还0.3%。4、高层部分（含商业）：各单体垫资到预售（11层完成四层结构、17层、18层完成六层结构、21层完成七层结构），支付已完工程量暂定价的50%；此后每月按完成4层结构作为付款节点，支付已完工程量暂定价的50%，超一层加付10%，少一层减付10%并延期支付；主体工程验收合格后支付至验收工程量暂定价的65%，落脚手架1/3支付至工程暂定价的80%；施工验收合格，竣工资料（含分包资料）完整提交全部符合要求后，支付至预算价的90%。工程综合验收、决算审计完毕，支付至工程决算总价款的97%，剩下的3%作为工程保修金，房屋保修期满两年后支付十日内返还2%，第三年保修期满后十日内返还0.4%，第四年保修期满后十日内返还0.3%，第五年保修期满后十日内返还0.3%。5、配套商业房、配电房工程量合并到当期主楼或地下室工程量内计算。6、甲方回笼资金主要用于本项目各项支出和按合同约定支付工程款，乙方保证配合甲方预售房回笼资金的使用。否则，由此造成的一切后果(包括终止合同)，由乙方承担全部责任。十一、其他事项：1、乙方应按照当地主管部门的相关规定缴纳农民工保障金等费用，确保农民工工资按时发放，不得拖欠。因乙方拖欠农民工工资致主管部门接到投诉，给甲方造成负面社会影响，甲方将视情节轻重，由乙方承担每次不少于10000元整的赔偿责任。2、工程决算审核时间原则上不超过四个月，自建安工程五方主体验收之日起，如双方对重大事项争议较大未能达成一致导致审核时间推迟，则决算审核时间顺延。如有争议，双方共同到相关行业主管部门咨询或项目所在地的仲裁部门仲裁，无争议的工程价款按工程款支付方式支付。3、工程量变更须经甲方现场施工管理人员两人以上和现场监理人员签字并加盖甲方公章方可作为结算的依据……。”力建公司在合同发包方落款处加盖公章，法定代表人***签名，承包方落款处西翔公司加盖公章，***在代表处签名。 2018年12月25日，西翔公司（甲方）与***（乙方）就盛世名门B区12栋高层及地下室配套商业房配电项目达成合作协议，主要约定内容有：“1.工程项目概况：临泉盛世名门B区12栋高层（6栋11层，3栋18层，2栋21层，1栋22层及地下室，配套商业房，配电等建筑物约11万平方米，项目施工图纸所示土建、安装工程、工程竣工图编制、工程质量保修等内容）。2.甲方：严格执行国家和工程所在地有关安全文明生产施工的规定，严格要求乙方按照质量规范要求施工，质量符合国家合格标准。确保质量合格争创市级优质工程，杜绝重大质量安全事故。每周不少于一次综合检查。3.甲方派项目建造师一名，安全员3名，……甲方派驻现场工作人员工资由乙方承担。4.乙方项目成本目标，按最终决算总价款99%包干使用（包括工程实际发生材料、主材及各种辅材，人员工资，机械租赁等签订的各项合同成本及工程款总价款涉及所有税费。）以上为乙方的项目成本控制目标，西翔公司管理费1%。5.……乙方向甲方提供的所有成本发票是项目真实发生的，提供虚假发票由此发生的一切经济责任和法律责任由乙方承担。要足额及时支付工人工资、材料款、机械租赁费、税费等所有成本费用。6.如今后发生工人索要工资，人员损害赔偿，材料商索要款项，安徽力建置业有限公司对工程质量签证，工程结算总价款纠纷，所有合同经济纠纷及涉税发票调查处理等事由，均乙方负责处理。与合肥西翔建筑安装有限责任公司无关。如因此发生诉讼的，甲方所发生的费用包括赔偿款，诉讼费，律师费，罚款均有乙方承担，与甲方无关。7.本项目盈亏由乙方承担，与甲方无关。……” 力建公司于2019年1月16日取得临泉县鼎建?盛世名门项目一期建设工程规划许可证（包括A1#、A2#、A3#、A5#、B1#、B2#、B3#、B5#），于2019年1月28日取得B1、B2、B3、B5楼建设工程施工许可证；于2019年7月11日取得临泉县鼎建?盛世名门二期项目建设工程规划许可证（A6、A9、B6住宅地上18层；A7、A8、A11、A12、B7、B8、B11、B12住宅地上11层；A10、B13商住地上22层；A13、B10住宅地上21层；B9商住地上21层；A2#配套地上2层；A3#配套、B3#配套地上一层；A区地下室、B区地下室；A7首层架空477.95平方米；A10二层一处物业用房301.59平方米；B7首层架空477.95平方米；B9二层物业用房372.07平方米；B13二层社区服务用房302.18平方米；A2配套二层社区用房245.71平方米；A3配套一处公厕60.6平方米；B3配套一处公厕60.59平方米）；于2019年8月20日取得B6#～B13#楼、B3#配套、B区地下室（含人防）建设工程施工许可证。案涉工程监理单位为安徽衡瑞工程项目管理有限公司，设计单位为太原市惠新建筑设计有限公司。 关于案涉工程开工及竣工情况：力建公司提交的监理月报载明，2018年12月1日案涉工程已经施工。2019年7月16日，监理单位向西翔公司发出工程开工令（B区6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#楼及地下室）。2020年12月26日，临泉鼎建?盛世名门小区B区工程1#、2#、3#、5#楼经建设、监理、施工、涉及和勘察五大责任主体竣工验收合格；2021年6月20日，B3#配套、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、B区地下室工程经建设、监理、施工、涉及和勘察五大责任主体竣工验收合格。 关于案涉工程款诉前结算情况：***向一审法院提交的2021年10月西翔公司《结算书》载明总造价为176341487元。2021年11月8日，力建公司（甲方）与西翔公司（乙方）达成盛世名门B区项目竣工结算审计协议书，载明：“位于安徽省阜阳市临泉县盛世名门B区项目工程已于2021年9月9日全部竣工验收结束，且乙方将竣工结算资料整理完毕已于2021年11月3日报送甲方，为尽快完成该项目工程结算工作，同时为了制约乙方对盛世名门B区项目工程结算报价的准确性负责。经双方友好协议如下：1.本着实事求是的原则，乙方向甲方报送结算时，不得虚报、少报、漏报工程数量及造价；2.经甲方委托审计方审核结果核减超过7%时，即：（A-B）/A﹥7%时，则乙方按照超报7%之外的承担审计费用即：承担审计费用=（A*93%-B）*3%，其承担审计费用在该工程决算审计确定后，在乙方工程决算余款中直接扣除；3.若乙方如有少报、漏报工程量的子目，则视为乙方自动放弃其子目结算依据和权利。（备注：A为乙方竣工结算报价表的总价，B为甲乙双方结算确认的审核价）。协议落款处加盖西翔公司与力建公司公章。”2022年6月7日，案外人***通过电子邮件向力建公司方工程项目负责人***发送计算送审稿电子版一份。力建公司对《结算书》不予认可，与西翔公司核对未果。2023年3月10日，力建公司委托安徽大为工程咨询有限公司对盛世名门B区工程（2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、12#楼、13#楼、B1#配电房、B2#配电房、门楼、B3#配套、B1#门房、地下室、变更及签证）项目进行施工结算审核，审核金额为117356658.1元，力建公司主张西翔公司全部工程款应为143465255.95元。另，西翔公司施工期间产生水电费共计206156.22元。关于案涉工程款支付情况：自2019年1月30日至2023年1月19日，力建公司向西翔公司累计支付案涉工程款141230000元。 诉讼中，经***申请，一审法院于2023年8月7日委托铜陵东方工程造价咨询有限公司对案涉项目进行工程造价鉴定。该鉴定机构于2023年12月5日出具铜东司鉴字【2023】002号《临泉县鼎建?盛世名门B区12栋高层及地下室、配套商业房、配电房等工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见如下：（一）确定性意见。依据送鉴材料及现场勘验记录，计算得出鼎建?盛世名门B区12栋高层及地下室、配套商业房、配电房等工程已完成的全部工程量相应工程价款为152357701.07元（B区土建145246715.68元，B区安装7110985.39元）。（二）供选择性意见即“争议项目”。本鉴定项目，楼地面细石混凝土面层、构造柱、塔吊基础及建设单位未签字盖章确认单位工程签证单等工程，依据现有资料，我单位无法给出完成项目的确定性意见，此部分均作为“争议项目”，工程价款为4238073.62元（B区土建4105472.98元，B区安装132600.64元），具体详见后附明细表。后期由双方当事人提供各自主张的相关证据，由法院裁定。（三）无法给出具体意见的项目。依据送鉴材料，结合现场勘验无法计算的内容有：未提供甲供材料价格明细资料，甲供材保管费无法计算；故无法给出具体的鉴定意见；此部分工程量和相应价款，由双方当事人提供相关证据资料，由法院裁定。***支付鉴定费170万元。因双方对鉴定意见有异议，***申请鉴定人出庭，2024年3月1日鉴定人出庭接受询问。 另查明：西翔公司和***在第一次庭审中均认可***系借用西翔公司资质承包案涉工程，在第二次庭审中均认可双方系挂靠关系，在西翔公司承包工程之前，***即参与招投标和意向谈判。力建公司在庭审中认为案涉工程结算应由西翔公司与力建公司结算，工程是否逾期及违约责任是力建公司与西翔公司之间的问题，***自述为实际施工人，没有权利参与到工程纠纷中。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。本案中，案涉工程从签订合同、施工，到竣工验收，从民法典施行前持续至民法典施行后，故本案应适用民法典的规定。根据审理查明，对于案涉工程，***与总包单位西翔公司系挂靠关系，在案证据不能证明发包人力建公司在合同签订、施工及结算过程中明知该挂靠事实，也无证据证明力建公司事后对挂靠事实予以认可，案涉工程款均是支付给西翔公司，故无法认定***与力建公司之间就涉案工程成立了事实上的建设工程施工合同关系。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，有权突破合同相对性向发包人主张工程价款的实际施工人仅限于转包和违法分包情形，***作为挂靠人，越过被挂靠人直接向力建公司主张工程价款无法律依据，故其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费217357元，保全费5000元，合计222357元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对***提供的聊天记录截图，不能证明在案涉《建设工程施工合同》签订之前，力建公司对***挂靠西翔公司明知，对其证明目的本院不予确认。对力建公司提供的资金来往凭证，真实性予以采信。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，***系不具备建筑施工相关资质的个人，其与西翔公司系挂靠关系，在案证据不能证明力建公司在合同签订、施工及结算过程中明知该挂靠事实。***基于挂靠关系以本人名义突破合同相对性直接向力建公司主张工程款，不符合法律规定，应驳回***的起诉。一审法院判决驳回***的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省临泉县人民法院(2023)皖1221民初5389号民事判决； 二、驳回***的起诉。 ***预交的一审案件受理费217357元，予以退还，保全费5000元，由***负担；***预交的二审案件受理费130783元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年二月六日 书记员*** 附本案适用的法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百二十八条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。