某某与福建省某某环保材料有限公司、福建某甲建设工程有限公司财产损害赔偿纠纷、财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

福建省邵武市人民法院 民事判决书 （2021）闽0781民初2212号 原告：***，男，1955年5月10日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：***，福建五法律师事务所律师。 被告：福建省某某环保材料有限公司，住所地：邵武市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建九越律师事务所律师。 被告：福建某甲建设工程有限公司，住所地：南平市建阳区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建潭正律师事务所律师。 原告***与被告福建省某某环保材料有限公司（以下简称某甲公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭，***及其委托诉讼代理人***、某甲公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第一次庭审后，***申请追加福建某甲建设工程有限公司（以下简称某某公司）作为被告参加本案诉讼，本院予以准许，本案变更为原告***与被告某甲公司、某某公司财产损害赔偿纠纷。第二次开庭，***及其委托诉讼代理人***、某甲公司的委托诉讼代理人***、某某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三次开庭，***及其委托诉讼代理人***、某甲公司的委托诉讼代理人***、某某公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：某甲公司、某某公司共同赔偿因其侵权行为导致***鱼塘被毁的各项损失共计27480元（鱼塘养殖损失22980元、鱼塘修复费用4500元），并赔偿鉴定费损失4377元。事实和理由：2012年12月底，***与邵武市水北街道水北居委会窑北居民小组（以下简称窑北组）签署《合同协议书》，约定***承包窑北组所有的坐落于邵武市**街道**组原*****的一片田地，***将其改造为鱼塘养鱼。2020年3月底至4月初，某甲公司在鱼塘边某某厂房，某某公司是施工方，施工时产生的泥浆直接灌入***的鱼塘，造成一口约3亩半的鱼塘被冲毁，塘内所喂养的草鱼、花鲢、白鲢等全部被冲走，目前鱼塘内均是淤泥，无法使用。***多次找水北街道办事处及市政府协调，某甲公司承认是其损坏鱼塘，但只肯赔偿4000元，该款还不够修复鱼塘，故***不同意。综上，某甲公司、某某公司的侵权行为造成了***的鱼塘被毁，喂养的鱼被冲走，且至今无法养殖，某甲公司、某某公司应当赔偿鱼款及修复鱼塘的费用。现某甲公司、某某公司拒不赔偿损失，为维护自己的合法权益，***根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百八十四条规定，请求人民法院判如所请。 某甲公司辩称，一、某甲公司依法不承担侵权责任。某甲公司与福建某乙建设工程有限公司（以下简称某乙公司）签订《施工合同》，约定：某甲公司将土方及挡墙护坡工程，按施工图包干方式，即包工包料、包安全与职业健康及环境保护和文明施工，自担风险、自负盈亏的方式发包给某乙公司施工，某乙公司须具备市政公用工程施工总承包三级资质。某甲公司发包的建设项目合法、施工图齐全、某乙公司具有相应资质，某甲公司作为定作方及发包方不存在定作、指示或者选任过错，且***没有证据证明某甲公司有过错，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条的规定，某甲公司不承担侵权责任。二、***的诉讼请求基本没有事实和法律依据。1.泥水是天降暴雨顺势而流造成，土方及挡墙护坡施工本身不可能产生泥水。2.鱼塘无冲毁迹象，即使鱼被冲走，也被冲入下一口鱼塘中。在2020年3、4月份下大雨之前，长时间干旱，鱼塘的水已所剩无几，下一口鱼塘的水需经上一口鱼塘流下，流水口已开的很低，而下一口鱼塘至今依旧如故。因此，***诉称鱼塘被冲毁、鱼被全部冲走与事实不符。3.有部分滞留在塘中的泥水，客观上会沉淀在鱼塘中，但从下一口鱼塘的情况看，影响不大。所以，当时***与某乙公司协商赔偿时，同意某乙公司赔偿4000元，但因***不同意某乙公司用微信转帐，要求现金支付，导致赔偿款未及时结清。之后，某乙公司借机拖延，由此导致本案纠纷。2021年春节前，***多次到水北街道办事处、市政府信访办等部门反映，有关部门经了解后，认为没有证据证明鱼塘被冲毁、鱼被冲走，故只是协调给予清理淤泥。4.***提供的照片没有反映涉及本案鱼塘的情况或是近期拍摄，均不能支持其主张。综上，请求驳回***对某甲公司的诉讼请求。 某某公司辩称，一、***在诉状中自认其将一片田地改造为鱼塘养鱼，其将基本农田改造为鱼塘养鱼的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第三款的规定，构成违法占用基本农田，根据《中华人民共和国基本农田保护条例》第三十三条的规定，应由县级以上人民政府土地行政主管部门责令改正治理，恢复原种植条件，故***主张赔偿鱼塘修复费用不应得到支持。二、某某公司的施工现场与***的鱼塘之间有一定距离，且有田埂相隔，不致造成泥浆灌入鱼塘的后果。假定鱼塘有被冲毁，也是因为洪灾不可抗力造成，与某某公司的施工行为之间没有因果关系，***主张鱼被冲走的鱼款损失不能得到支持。综上，请求驳回***对某某公司的诉讼请求。 ***为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据： 证1.《合同协议书》1份，拟证明：***对坐落在邵武市**街道**组原*****的鱼塘享有使用权、经营权。 证2.照片8张（2020年4月至8月之间拍摄），拟证明：某甲公司的厂房施工，泥浆灌入***的鱼塘，造成鱼塘毁损、喂养的鱼被全部冲走。 证3.照片4张（***提起本案诉讼后拍摄），拟证明：目前鱼塘内均是淤泥，上面长满杂草。 证4.销货清单7份、领条1份，拟证明：1.***被毁的鱼塘在2019年一年的售鱼款为22994元；2.2020年，***购买鱼苗支出4400元。 证5.证明1份，拟证明：鱼塘是***承包，二被告在建厂房时，施工时产生的泥浆灌入鱼塘并将鱼塘冲毁、鱼塘的鱼也被冲走的事实。 证6.收款收据3份，拟证明：***有支付承包鱼塘的租金。 某甲公司质证称，对证1无异议。对证2的真实性无异议、关联性有异议，只有第一页中右上角的照片有鱼塘的一角，其他的照片均不是鱼塘的照片，证2也不能证明鱼塘被毁、鱼被冲走的事实。证3是近期拍摄，通过长满杂草的情况来看，鱼塘没有明显坡度。对证4的真实性无法确认，日期与销货清单上面的编号颠倒不对应，日期在前的编号靠后，对关联性也有异议。证5的部分内容真实，施工时有部分泥浆被雨水带入鱼塘，但不是直接冲刷入鱼塘，因为鱼塘有缓冲带，鱼塘里面有部分淤泥，但不至于冲毁鱼塘，***陈述鱼死亡也没有证据证明；对其他内容均有异议。对证6无异议。 某某公司质证称，对证1的真实无异议，合法性有异议，窑北组将农田出租给***是违法行为。对证2、3有异议，看不出是***养鱼的地点，且与实际情况不一致。证4，对销货清单的真实性有异议，均没有对方签字，且均为连号，编号与日期不一致；销货清单是存根联，但存根联应当是顾客持有，不应是***持有；对领条有异议，***未出庭作证。对证5有异议，相关证明人未出庭作证。对证6的真实性无异议，合法性有异议，窑北组将农田出租给***作为鱼塘是违法的。 本院认为，***所举证1、6，二被告对其真实性无异议，予以采信。证2、3与原件核对无异，可确认其真实性，予以采信。证4的销货清单没有相关转账凭证佐证，无法确认其真实性，不予采信。证5应视为证人证言，但证人并未出庭作证，不予采信。 为查清本案事实，本院向案外人***作了1份询问笔录，主要内容有：***从1978年至今在邵武市城郊镇廖家排养鱼苗，主要养四大家鱼，即草鱼、花鲢、白鲢、鲫鱼。某某厂没有办证，但属邵武市城郊镇经联委管理。***向***购买鱼苗大概有十几二十年了，***最近一次承包的鱼塘在窑上小队，***有去看过，有3个鱼塘。***最近一次购买鱼苗是2020年底，购买了草鱼、花鲢、白鲢、鲫鱼和武昌鱼（扁鱼）共500多斤，鱼苗没有分类，按斤称，每斤13元，但***还没有支付鱼苗款。以前都是***卖完鱼之后，再将鱼苗款支付给***，都是现金支付。其他人向***购买鱼苗是直接付钱，因为***是多年的货主，所以***同意***卖完鱼再支付鱼苗款，每年的鱼苗款大概是8000多元。***所举证4的领条是***写的，领条上的鱼苗只是被冲掉的鱼塘的鱼苗，基本鱼苗的价格都是13元／斤，只有白鲢的价格会更便宜。被冲掉的鱼塘面积有3亩多，快4亩。 ***质证称，对***的陈述没有异议。 某甲公司质证称，***的陈述不真实、不合法。1.损害的事实没有证据证明。2.领条中没有记载鱼苗具体投入到3口鱼塘中的哪一口，且领条是虚假证据。***在领条中写“领鱼苗款4400元”，但其又在笔录中陈述没有收到鱼苗款，二者矛盾。***陈述***自提鱼苗，即***并未送货到鱼塘，其应当不知道***购买的鱼苗如何投放，故***陈述领条中的鱼苗系投放到案涉鱼塘中没有依据。 某某公司质证称，对***陈述的真实性有异议。1.***的陈述与领条记载的内容不一致，如***陈述鱼苗没有按类别出售而是按斤称，每斤13元，而领条则是体现分类卖。2.***称领条上体现的鱼苗都被冲走，该种说法违背事实。***共有3口鱼塘，***开车去拿鱼苗，***不可能知道***将鱼苗如何投放。3.***称鱼苗款没有结清，却出具领条给***，显然不符合交易习惯。 本院认为，***的陈述是其亲身经历，具有真实性，予以采信，对***所举证4的领条也予以采信。 某甲公司为支持自己的抗辩主张，向本院提供以下证据： 证1.光盘（内含鱼塘及周边环境录像）1个（某甲公司收到起诉状之后拍摄），拟证明：1.***提供的照片均非鱼塘照片；2.鱼塘没有遭水毁情况。 证2.福建省企业投资项目备案表、红线图各1份，拟证明：施工项目具有合法性，施工项目在红线范围内。 证3.《施工合同》1份、某乙公司的营业执照及建筑业企业资质证书、安全生产许可证各1份，拟证明：施工单位的合法性。 证4.通知1份，拟证明：某甲公司指示正确，不存在指示过错。 ***质证称，对证1的真实性无异议，对证明对象有异议，***的鱼塘两个，一个在上面，泥浆是灌入第一口泥塘中，另一口鱼塘在下面，视频中是第二口泥塘，当时泥浆冲刷进第一口鱼塘时，***有叫水北居委会的工作人员等去现场查看，有视频及照片证明。对证2、3的真实性无异议。对证4的真实性无异议，对内容有异议，该通知是否于2020年5月10号发送给某某公司，某甲公司没有证据证明，故该通知是某甲公司为了本案而单方制作，不予认可。 某某公司质证称，对某甲公司所举证据均无异议。对证4的真实性无异议，某某公司的施工现场代表***确于2020年5月10日收到该份通知，但该通知与本案无关，某某公司不承担民事责任，某甲公司应向某某公司提交有关的工程资料、如何设置排水沟等，而不是通过该通知，且有无设置排水沟与***的损失没有因果关系。 本院认为，某甲公司所举证1，光盘录像中的鱼塘并非本案受损的鱼塘，不予采信。证2、3、4，某某公司对其真实性无异议，予以采信。 某某公司为支持自己的抗辩主张，向本院提供施工现场照片6张，拟证明：某某公司的施工现场与***的鱼塘之间存在一定距离，且有堤埂间隔，某某公司的施工行为没有造成***的鱼塘被冲毁。 ***质证称，对某某公司所举证据的真实性无异议，对证明对象有异议，鱼塘是2020年3、4月份被冲毁，从照片中可以明显看出是在低处拍摄，且是在鱼塘被冲毁之前拍摄。 某甲公司质证称，对某某公司所举证据的真实性无异议，可以证明某某公司的施工不会产生泥浆。 本院认为，庭审中，某某公司陈述提供的照片是在2020年5、6月施工时拍摄，可以看出施工现场有大量的黄泥，且施工现场旁即是***承包的鱼塘，可以认定施工时的现场情况，予以采信。 诉讼中，***申请对鱼塘的损失及修复费用进行鉴定，本院予以准许，并委托福建某某有限公司进行鉴定，该公司受托后出具鑫八闽价鉴［2022］139号《报告书》1份，鉴定意见为：1.鱼塘养殖损失22980元；2.鱼塘修复费用4500元。***因此支付鉴定费4377元。 本院向***、某甲公司、某某公司送达了上述《报告书》，并要求***、某甲公司、某某公司在指定的期限内来本院质证或提交书面质证意见，逾期未质证视为对《报告书》无异议。***、某甲公司均未在本院指定的期限内对《报告书》质证，视为对《报告书》无异议。 某某公司提交书面质证意见称，一、鉴定依据明显不足。1.《报告书》确认养殖周期为一年，存在两次销售鱼的损失明显违背客观事实。各种鱼类养殖周期不尽相同，草鱼生长期为2.5-3年，鲢鱼生长期为4-5年，鲤鱼生长期为2年，鲫鱼生长期为0.5-1年，这些是可以在网络上查询到的常识；2.仅凭***提供的鱼苗清单认定其购买了草鱼苗200斤、花鲢苗40斤，鲤鱼苗30斤、鲫鱼苗30斤、鳊鱼苗20斤而确定合理放养密度，每亩鱼苗成本为1200元明显依据不足。二、根据现场照片和《报告书》显示：***有四口鱼塘上下叠排，第二口鱼塘被填埋，若第二口鱼塘中的鱼被冲走，鱼会被冲到第三或第四口鱼塘，这是根据常理可推断出的事实，不会造成第二口鱼塘的鱼全部被冲走，而《报告书》按第二口鱼塘的鱼全部被冲走来计算损失，显然与事实不符。综上，《报告书》鉴定依据明显不足，鉴定结论与事实不符，不能作为定案依据。 本院发函要求福建某某有限公司根据某某公司的异议作出书面解释、说明，该公司因此出具了鑫八闽函［2022］31号《异议答复函》。 ***、某某公司在收到上述《异议答复函》后未质证，视为对《异议答复函》无异议。 某甲公司质证称，《异议答复函》载明：“本次评估第三口鱼塘养殖损失，因根据相关材料及现场走访无法体现该次鱼苗死亡及被冲走情况，该次根据委托材料‘2021年12月31日笔录’与‘2022年1月5日质证笔录’对鱼塘养殖损失进行评估。”由此可见：1.“鱼苗死亡及被冲走”这一损害后果只有***的主张而没有证据证明，***的损害赔偿请求缺失构成一般侵权的必要要件，不能成立，依法属无鉴定必要情形；2.“2021年12月31日笔录”的被询问人是***的代理律师***，其陈述的性质属***的陈述，“2022年1月5日质证笔录”的性质为证人***的证言，以该两份笔录作为鉴定依据不真实、不合法。 本院认为，福建某某有限公司系本院按照法定程序选定，该公司作出的鑫八闽价鉴［2022］139号《报告书》中的鉴定意见明确，对该《报告书》及鑫八闽函［2022］31号《异议答复函》均予以采信。某甲公司、某某公司有异议，但未举证反驳，也未申请鉴定人出庭，对其意见，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下： 2012年，***与窑北组签订《合同协议书》1份，约定： 窑北组将坐落在铁路大修段后原*****的一片田地共计10亩出租给***改造鱼塘养鱼，租赁期为10年，从2012年1月1日起至2022年12月31日止，鱼塘改造的一切成本资金、费用由***自己支付，租金每年2900元，每年的租金在当年的12月底交，***在签订合同时先付窑北组押金2900元，此押金作为合同终止年租金；鱼塘在承包期维护费用由***承担，合同期满，窑北组收回鱼塘另行承包，在同等条件下，***有优先权；如国家和集体要征地，一切征地费用归窑北组，窑北组只补给***鱼种的成本费用。之后，***将上述10亩田地改造成3口鱼塘开始养鱼，案涉鱼塘系其中间的一口鱼塘，面积约3亩。2020年3月，***向案外人***购买鱼苗并投放入3口鱼塘进行养殖。 2020年1月9日，某甲公司与某乙公司（之后更名为某某公司）签订《施工合同》1份，约定：某甲公司将其年产30万吨粉煤灰烘干粉磨及脱硫剂制备生产线（土方及挡墙护坡）工程发包给某乙公司施工，工程地点为邵武市水北办事处窑北组大稻窠地幅，计划开工日期2020年2月1日，计划竣工日期2020年5月30日。该合同还约定了其他事项。之后，某某公司开始施工。***认为某某公司施工期间，施工时产生的泥浆灌入上述3口鱼塘中的中间一个鱼塘，造成鱼塘内的鱼被冲走，鱼塘内灌满淤泥，无法使用，给其造成损失，遂提起本案诉讼。 2020年5月10日，某甲公司向某某公司发出通知1份，内容为：“因最近雨水天气比较多而且汛期即将到来，现本公司通知贵单位的施工队伍做好防汛、防护工作以及安全隐患检查工作，以免受到不必要的损失，另外施工现场的临时排水系统要建设完善，不要影响周围的居民和周边的企业，希望贵单位尽快安排施工队伍及时处理。如果贵单位不及时做好防汛、防护、现场临时排水系统以及安全隐患检查工作等，导致周边企业及周围居民的损失本公司概不负任何责任及赔偿。如果情况严重损害本公司的利益，工程质量，或者导致本公司的工期延误贵单位必须承担赔偿本公司损失的一切费用。”某某公司于同日签收该份通知。 诉讼中，***申请对鱼塘的损失及修复费用进行鉴定，本院予以准许，并委托福建某某有限公司进行鉴定，该公司受托后出具鑫八闽价鉴［2022］139号《报告书》1份，鉴定意见为：1.鱼塘养殖损失22980元；2.鱼塘修复费用4500元。***因此支付鉴定费4377元。 本院认为，某某公司施工期间产生了大量黄泥，而某某公司未在施工场地与鱼塘之间建造挡墙或采取其他措施，致使遇下雨等天气时，黄泥被冲刷入***的鱼塘，导致鱼塘内的鱼被冲走，鱼塘被黄泥覆盖无法养殖。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百八十四条的规定，某某公司有过错，应赔偿***的损失，即赔偿鱼塘养殖损失22980元及鱼塘修复费用4500元，共计27480元。***已支付的鉴定费4377元也属于***因本案产生的损失，应由某某公司承担。***要求某甲公司承担共同赔偿责任，但没有证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十七条第一款规定，判决如下： 一、被告福建某甲建设工程有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告***27480元。 二、被告福建某甲建设工程有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告***4377元。 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费596元，由被告福建某甲建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年五月二十日 法官助理*** 书记员*** 本案依据的主要法律条文 1.《中华人民共和国民法典》 第一千一百六十五条：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第一千一百八十四条:侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。