某某、中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂05民终555号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年1月10日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：孟雅姝，湖北国森律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，统一社会信用代码91420600747650984N，住所地湖北省襄阳市高新区追日路汉北科技孵化园主楼1、2层及附楼2层。

负责人：蒋治文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：商卫华，湖北百思特律师事务所律师，一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：严东福，男，1965年7月25日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区。

委托诉讼代理人：侯春元，伍家岗区海纳法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：宜昌桑德环卫有限公司，统一社会信用代码914205000872277840，住所地湖北省宜昌市西陵区刘家大堰37号。

法定代表人：陶丹丹，该公司南方区域项目副总经理。

委托诉讼代理人：覃兰，该公司人力资源主管，特别授权代理。

上诉人***因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称平安财保襄阳公司）、被上诉人严东福、宜昌桑德环卫有限公司（以下简称桑德公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销（2019)鄂0591民初702号民事判决书，改判由平安财保襄阳公司、严东福、桑德公司共同赔偿***各项损失224348元（其中由平安财保襄阳公司在交强险、三者险限额内赔偿后，不足部分由严东福、桑德公司承担）。2、本案一审、二审诉讼费由平安财保襄阳公司、严东福、桑德公司承担。事实和理由：三峡坝区人民法院作出的第（2019)鄂0591民初702号判决书，认定事实基本清楚，但在责任划分比例以及损失金额的计算依据上，适用法律错误。具体理由如下：一、关于本案赔偿责任比例划分，一审法院认定由机动车方承担70%的责任，没有考虑到本案系机动车与行人之间发生的交通事故，也没有正确适用《道路交通安全法》第76条之规定，对上诉人责任认定过重，应予纠正。依据《道路交通安全法》第76条之规定，行人有过错，根据过错程度适当减轻机动车赔偿责任。可见其立法旨在尽量保护行人。按相关司法判例，机动车之间主次责任为7:3，而机动车与行人之间主次责任则应区别于前者，认定8:2。且本案行人情况尤其特殊，《事故责任认定书》中认定上诉人次要责任的原因是过马路时未走人行横道。而上诉人系多重残疾，又聋又哑，与正常人不可能有同样的注意力，且对于道路交通规则及交通路线、标志的关注也会比正常人弱很多，因此不应对上诉人的行为过份苛责。另外从保护残疾人权益及人道主义精神角度考虑，也应当尽量减轻上诉人的责任，所以一审法院的责任认定对上诉人来说显失公平。二、一审法院关于各项损失赔偿的计算有误，应予纠正。1、护理费计算应根据护理人吴军平的实际误工损失计算(5000元÷30天×60天=10000元），而不应按湖北省服务业平均收入计算。2、住院伙食补助和营养费的计算标准过低且无法律依据，应当按照100元/天计算。依据最高法《关于人身损害赔偿的司法解释》第二十三条规定，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按照《宜昌市级党政机关差旅费管理办法》第16条规定，为100元/天。3、交通费认定过低，***提供的过路费、车费等票据已不止1000元，***原审主张1500元客观合理。4、精神损害赔偿金认定过低，***系聋哑残疾人且事故发生前已身患结核等多种疾病，此次再次遭遇车祸，切除脾脏，又造成一次伤残。且以后尚需对身体其它疾病进行长期治疗，对于***来说，本次车祸造成的精神痛苦远远高于常人，建议法庭依此特殊情况考虑支持上诉人20000元精神损害赔偿金数额，方彰显法律对社会弱势群体及残障人士的保护。综上所述，恳请二审法院依法改判。

上诉人平安财保襄阳公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人***对上诉人商业第三者责任险的诉讼请求（不服金额：111639.37元）。2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案交通事故发生后，严东福驾驶肇事车辆离开现场，我公司在交强险分项限额内承担赔偿责任后，保留对本案被上诉人严东福和桑德公司的追偿权，依照保险合同约定我公司不承担商业三者险的赔偿责任。为支持该抗辩主张，我公司在一审提交了鄂Ｅ×××××号汽车商业保险单、鄂Ｅ×××××交强险保险单、机动车综合保险条款(2014版），根据保险条款(2014版）第二章第二十四条第（二）第1约定：事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，保险人不负责赔偿。本案交通事故发生后，肇事车辆鄂Ｅ×××××号汽车驾驶员即严东福驾驶被保险车辆离开事故现场，依照保险合同约定，保险人平安财保襄阳公司不承担商业险赔偿责任。但是一审判决认定“严东福并无故意破坏、伪造现场、毁灭证据等行为，也未擅自驾驶车辆离开现场”，与客观事实不符。二、一审判决适用法律错误。本案保险合同有效，平安财保襄阳公司对保险条款也向投保人即桑德公司尽到了明确说明义务，应当依照保险条款的约定，依法驳回***对平安财保襄阳公司商业三者险的诉讼请求。

针对***的上诉，平安财保襄阳公司答辩称：关于责任比例问题，1、***认为应当对其进行保护，没有依据，国家在立法安排上已经对受害人进行保护了，在交强险范围内不划分责任，只在交强险外划分责任，2、根据宜昌中院民事审判会议纪要，对于主次责任一般按照三七比例进行划分，一审法院根据本案的司法惯例在商业险部分依照三七比例进行划分并无不当。关于护理费，一审法院按照居民服务业标准判决处理护理费有事实和法律依据。关于住院伙食费，宜昌目前的司法实践标准都是50元每天。关于交通费，一审法院认定八百元，我们认为金额恰当。关于精神损害抚慰金，一审法院根据本案的情况酌情认定六千元，我们认为是公平公正的。综上，我们认为上诉人***的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。

针对***上诉，严东福答辩称：对于责任认定问题，上诉人如对责任划分有异议，应当在事故发生后即向交警部门提出复议，如其未在法定期限内进行复议，应当承担不利后果。对于二八责任划分，我们认同，因为***本人的确是特殊的残疾人，保险公司也有赔偿能力，法院应当按照***实际情况进行责任划分。答辩人对于原审判决判项第二项提出异议，请求法院判决退回严东福垫付的医疗费一万元。

针对***上诉，桑德公司答辩称：一、桑德公司的鄂Ｅ×××××车辆已在平安财保襄阳公司投保了机动车交强险、商业三者险及不计免赔险，交通事故发生时，机动车交强险、商业三者险及不计免赔险都处于承保期内。所发生的交通事故引起的赔偿应当由保险公司在保险范围内予以理赔，桑德公司已垫付***医疗费15000元，已垫付的费用应当抵扣并返还给桑德公司。因为鄂Ｅ×××××车辆已投保不计免赔险，不应扣除15%的免赔率。二、严东福已依法采取措施后才离开事故现场。严东福在发生本次交通事故后，立即停车并下车询问***的伤情，并无故意破坏、伪造现场、毁灭证据等行为，也未擅自驾驶车辆离开现场。因***误认为自己没有受到伤害自行离开事故现场，严东福才离开事故现场。***自行离开事故现场，说明当时双方当事人对交通事故事实及成因无争议，也说明严东福并不知道***已受伤。因此，桑德公司认为严东福已依法采取措施后才离开事故现场，且严东福其后离开事故现场，具备合理、必要的理由。三、平安财保襄阳公司主张的保险条款（2014版）第二章第二十四条第（二）第1格式条款内容，“依法采取措施”约定不明，条款本身有加重投保人义务之嫌，有违公平的法律原则。交通事故发生后，有可能存在驾驶人不知道事故发生、为抢救伤者不得不离开现场等情形，也存在依法可以离开事故现场的情形。若不管离开的原因，保险人一概拒赔的话，则是加重了投保人、被保险人义务而免除了保险人应当承担的保险责任，有违公平的法律原则。四、***在上诉状中主张的赔偿责任比例、护理费、住院伙食补助和营养费、交通费和精神损害赔偿金计算标准过高，请求法院依法核定***的各项损失，对于***的各项损失认定部分，请求法院维持原判。综上所述，桑德公司请求贵院依法裁判，维护答辩人的合法权益。

针对平安财保襄阳公司上诉，***答辩称：桑德公司投保了交强险和第三者商业险，保险公司应当依保险合同约定对第三人即***的人身损失承担赔偿责任。保险公司举证的免责条款系无效约定，且本案情况也与条款表述内容不相符，不能豁免其商业险责任。一、《保险法》第十七条规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，经桑德公司盖章的保险单及免责告知内容均为独立单页，而免责条款文本系另一独立印制格式化版本，其上并无桑德公司确认盖章。代理人认为桑德公司对于免责条款文本及内容既没有收到也不知晓其具体内容。保险公司也没有对其内容作特别提示和说明。依据保险法的立法原则，旨在充分保障第三人获得保险利益，所以对格式化免责条款特别要求保险公司作提示和明确说明义务。本案中保险公司无法举证证明己经就具体免责条款向桑德公司进行了提示和明确说明，此免责条款不发生法律效力。二、保险公司引用免责条款表述：驾驶员未实施相应措施而离开现场…即免赔，与本案实际情况不符。本案《事故认定书》中认定：“当事人***自行离开现场后当事人严东福驾驶肇事车辆离开现场”，严东福自述事故发生后，对***实施了帮助，***是聋哑人，可能存在沟通不畅，后双方都以为***身体没有大碍，***先离开，其后严东福离开。***认为严东福行为并无交通肇事逃逸的恶意，也在当时实施了相应措施，交警也没有认定其为逃逸，保险公司应当依约赔偿。对于保险公司免责条款的适用应作严格限定，否则有悖于使被保险人获得保险利益的保险法立法原则。综上所述，恳请二审法院在查明事实后驳回上诉人平安财保襄阳公司的上诉请求。

针对平安财保襄阳公司上诉，严东福答辩称：保险公司未对免责条款进行充分的提示说明，不符合法定免责条件。请求二审法院驳回保险公司的上诉请求。

针对平安财保襄阳公司上诉，桑德公司答辩称与其前述就***上诉答辩的内容一致。

***向一审法院请求：1.请求依法判令平安财保襄阳公司、严东福、桑德公司连带赔偿给***人身损害赔偿金共计271341元（住院医疗费用62844.17元已支付不再计算），其中平安财保襄阳公司在保险限额内承担赔偿责任；2.诉讼费用由平安财保襄阳公司、严东福、桑德公司承担。

一审法院认定事实：***为听力和言语壹级残疾的残疾人。2019年3月15日4时31分许，严东福驾驶车牌为鄂Ｅ×××××的自卸货车行驶至双汇集团大门前路段时，与由南向北横过机动车道的行人***发生碰撞并致***倒地，造成***受伤的道路交通事故。***自行离开现场后，严东福驾驶肇事车辆离开现场。2019年3月15日下午，***突发疼痛，***的同事向公安机关报案，并将***送入宜昌市第三人民医院治疗。经诊断***伤情为创伤性脾破裂，并被实施脾摘除手术后住院治疗39天。***住院医疗费为62844.17元，严东福垫付了***住院12000元，桑德公司垫付了***住院医疗费15000元，平安财保襄阳公司为***垫付了40000元的住院医疗费。宜昌市公安局交警支队事故处理大队于2019年4月9日作出事故认定书，认定严东福疏于观察路面情况并未确保行车安全，负本次交通事故主要责任，***未走人行横道负次要责任。2019年5月6日，宜昌仁和司法鉴定所鉴定，***外伤性脾破裂脾切除术后的伤残等级为八级，后续检查治疗费为2000元，误工时间为120日，护理时间为60日，营养时间为90日。***支付了鉴定费2280元，挂号费21.5元。

同时查明，***于2013年5月进入宜昌双汇食品有限责任公司工作，并于2016年5月18日与宜昌双汇食品有限责任公司签订了固定期限的劳动合同。宜昌双汇食品有限责任公司于2019年5月5日出具证明，称***月工资为3800元左右。***于2016年6月1日与彭恢平签订了《租房合同》，租住在宜昌市西陵区××开发区××号彭恢平家中。商洛市亮山混凝土制品有限责任公司出具证明及劳动合同，证明***之兄吴军平系该公司生产车队驾驶员，***受伤后由吴军平护理，该公司停发了吴军平全部工资。上述事实，有经庭审举证、质证，一审法院审核确认的《道路交通事故认定书》、宜昌市第三人民医院诊断证明书及出院记录、宜昌市第三人民医院患者费用汇总清单、湖北省医疗单位门诊收费票据、湖北省医疗单位住院收费票据、《劳动合同书》、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、户口簿等证据及当事人的庭审陈述在卷佐证，可以认定。

一审法院认为，公民的人身权益依法受法律保护，侵害他人身体，造成人身损害和财产损失的，应当承担赔偿责任。严东福驾驶车辆造成交通事故时是职务行为，不应当承担***损失的赔偿责任，桑德公司作为严东福的雇主，应当承担***损失的赔偿责任。平安财保襄阳公司作为肇事车辆的机动车交强险承保人，应当先在交强险赔偿限额120000元以内代被保险人承担相应的赔偿责任。严东福并无故意破坏、伪造现场、毁灭证据等行为，也未擅自驾驶车辆离开现场。严东福在发生本次交通事故后，停车并询问***伤情，因***自身认识能力有限，误以为自己没有受到较重伤害而离开事故现场，严东福才离开事故现场。经公安交警部门调查并勘查现场后，已对本次事故的责任原因作出认定，严东福疏于观察路面情况并未确保行车安全，负主要责任，***未走人行横道负次要责任。本案情况不符合保险合同约定的责任免除条件，超过机动车交强险赔偿限额的损失，平安财保襄阳公司应当在商业三者险的保险金额500000元内依照保险合同的约定承担赔偿责任。严东福承认***的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据法律规定，医疗费损失根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。***已提供了完整的病历诊断资料，能与住院医疗收费凭证相互印证，应予以认定。平安财保襄阳公司不能提供证据证明***存在无必要和不合理的医疗费用开支，其扣减***住院医疗费中非医保用药部分费用的答辩意见，一审法院不予采纳。根据鉴定结论及医嘱，***确需进行后续治疗，为减少诉累，对***诉请的后续治疗费2000元予以认定。根据***的医嘱等病历资料，结合鉴定结论，一审法院支持***的住院伙食补助费按50元/天计算39天、营养费按15元/天计算90天。***虽原是农业户籍，但在发生本次交通事故前长期居住在宜昌城区，且有固定的工作及收入，可以按照城镇人口计算其伤残赔偿金。***有固定的工作单位和固定的工作岗位，***的误工费可以按照其单位出具的证明3800元/月计算120天。***诉请的护理费损失按5000元/月计算，明显远远超出湖北省居民服务业的工资标准，属于***自行扩大的损失，一审法院不予支持。***的护理费应当按照湖北省居民服务业标准工资38897元/年计算90天。***未提交其因就诊而产生的交通费发票等证据，一审法院根据***的伤情及后续治疗就诊需要酌定其交通费损失为800元。根据本案中***的伤残程度和过错程度，一审法院酌定***的精神损害赔偿金为6000元。

一审法院认定***的各项损失如下：1.医疗费63553.67元（62844.17元+709.50元）；2.后续治疗费2000元；3.住院伙食补助费1950元（50元/天×39天）；4.营养费2700元（30元/天×90天）；5.残疾赔偿金206730元（34455元/年×20年×30%）；6.误工费15200元（3800元÷30天×120天）；7.护理费6394.02元（38897元/年÷365天×60天）；8.交通费800元；9.鉴定费2301.5元；10.精神损害赔偿金6000元。以上合计307629.19元，由平安财保襄阳公司在机动车交强险限额内代为赔偿***120000元，再在机动车商业三者险赔偿范围内代为承担187629.19元的70%赔偿责任131340.43元，因肇事车辆未投保不计免赔险，扣除15%的免赔率计19701.06元，实际在商业三者险范围内赔偿***111639.37元。平安财保襄阳公司不予赔偿的部分损失19701.06元，由桑德公司承担。严东福、桑德公司已垫付的费用合计27000元，扣除应当赔偿***损失19701.06元，应支付给***的诉讼费828元，余下的6470.94元应当由平安财保襄阳公司从赔偿***的款项中扣除并返还给严东福。平安财保襄阳公司已垫付40000元，实际还应当支付给***各项损失为185168.43元（120000元+111639.37元-40000元4-6470.94元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决平安财保襄阳公司于判决生效之日起十日内赔偿***因交通事故所致各项损失共计185168.43元、于判决生效之日起十日内返还给严东福6470.94元并驳回***的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费828元，由桑德公司负担（已抵扣并实际支付给***）。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、事故赔偿比例的划分是否符合本次责任的范围。2、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害赔偿金等计算标准是否有误。3、保险合同中的免责条款是否有效。

关于事故责任比例的划分。根据交警部门出具的《道路交通事故认定书》，本案事故是因严东福驾驶机动车上路行驶时疏于观察路面情况、***在勘划有人行横道标线的路段横过道路时未走人行横道而造成的，双方均存在过错，其中严东福负事故主要责任，***负事故次要责任。据此，一审法院按照7:3的比例计算事故双方应承担的赔偿金额。上诉人***认为其系多重残疾，对于道路交通规则及交通路线、标志的关注程度相比正常人更低。同时，依据《道路交通安全法》第76条之规定和司法判例，机动车与行人之间的主次责任比例应按8:2划分为宜。本院认为，上诉人***虽为听力和言语壹级残疾的残疾人，但无视力障碍；同时，结合其连续几年独自在宜昌生活、工作的事实，***对行人横过道路应走人行横道的交通规则应有一般人所具有的认识理解和把握能力。关于按7:3的比例来计算人身损害赔偿金额是否与《道路交通安全法》第76条的规定和相关司法判例对机动车与行人之间主次责任比例划分不相符的问题，本院认为，一审法院依据事故责任认定，按7:3的比例划分本案赔偿金额，并不违反《道路交通安全法》第76条的规定。相关司法判例按8:2的比例计算赔偿金可以参照适用，但并不具有必须适用的效力。一审判决按7:3的比例确定双方赔偿金额，并不违反司法实践的一般处理规则。因此，一审法院认定***承担30%的责任并无不当，上诉人***认为其只应承担20%责任的上诉诉求，本院不予支持。

关于护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害赔偿金的具体计算标准。1、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案中***提供了护理人员吴军平与商洛市亮山混凝土制品有限责任公司的劳动合同书及公司证明，但未提供相关的工资单、个人所得税完税证明等；***所提供的吴军平劳动合同书也并未约定具体工资标准，其所提供的证据不能证明护理人员的月工资数额情况。***主张应按照5000/月的标准计算护理费证据不足。据此，一审法院按照湖北省居民服务业的工资标准38897元/年计算***护理费并无不当。2、伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”该法条规定住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，但并未强制要求与当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准一致，一审法院以50元/天计算***伙食补助费并无不当，***要求按照100元/天的标准计算，本院不予支持。3、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。***因交通事故造成八级伤残，身体康复确实需要营养，其提供的出院记录亦建议“加强营养”。因此，对***主张营养费的诉讼请求，一审依法按30元/天计算90天为2700元。***上诉认为营养费应按照100元/天的标准计算无事实和法律依据，本院不予支持。4、交通费。上诉人***认为一审法院交通费认定过低，但在本院二审中也未提供能确定具体金额的相关票据予以证实，本院不予支持。5、精神损害赔偿金。上诉人***认为精神损害赔偿金应支持20000元，本院认为，***在本次事故中负次要责任，一审法院根据其应负的责任及伤残的具体情况确定其精神损害赔偿金为6000元合理合法，上诉人***要求按照20000元的标准计算其精神损害赔偿金依据不足，本院不予支持。

关于保险合同中免责条款的效力。平安财保襄阳公司认为其与桑德环卫公司在机动车综合商业保险条款(2014版）第二章第二十四条第（二）第1项中约定，事故发生后，投保人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，保险人不负责赔偿。本案事故发生后严东福未采取相应措施而离开现场，根据上述约定，平安财保襄阳公司应当在商业险范围内免责。本院认为，免责条款的适用，保险人应当尽到说明、提示的义务。本案中，平安财保襄阳公司通过黑体加粗的方式在保险合同中予以说明，同时在商业投保单上投保人桑德环卫公司也以手写体方式对知晓这一免责条款进行了确认。故该免责条款的效力依法应予以确认。但本案中，严东福在事故发生后，停车并询问了***的伤情，在***认为自己的伤情并无大碍并且先行离开事故现场的情况下，严东福才离开事故现场。本院认为，在此种情况下，没有出现严东福可以依法采取措施的客观条件。因此，平安财保襄阳公司认为应适用免责条款的理由不能依法成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、上诉人平安财保襄阳公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1158元（平安财保襄阳公司预交858元，***预交300元），由上诉人平安财保襄阳公司负担858元，***负担300元。

本判决为终审判决。

审判长　李　鸣

审判员　王明兵

审判员　关俊峰

二〇二〇年六月十日

法官助理叶方莲

书记员王彩霞