某某与江苏海威塑业科技有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏02民终4733号

上诉人（一审被告）：江苏海威塑业科技有限公司。

委托诉讼代理人：曹磊华，江苏春申律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***。

上诉人江苏海威塑业科技有限公司（以下简称海威公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初8821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

海威公司上诉请求：依法改判不支持护理费5400元。事实和理由：1.海威公司承担护理费的前提是***能够证明其出院后仍需护理，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，***需提供劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理的证明。一审中，***仅提供其与家政公司签订的护理协议及护理费收据，无法证明护理费支出的真实性及必要性。2.即便按照一审法院酌定的出院后需护理4个月，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，按照***生活不能自理的程度，海威公司仅需按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%支付护理费。

***未作答辩。

***向一审法院起诉请求：要求海威公司支付医药费628元、停工留薪期工资28800元、一次性伤残补助金46800元、一次性就业补助金45000元、一次性医疗补助金120000元、鉴定费200元、出院后护理费24000元、第二次、第三次手术费每次70000元加医疗费20%计168000元，庭审中***变更医药费诉讼请求为787元。

一审法院认定事实：

一、办理社会保险的时间和险种：未办理。

二、发生工伤的时间：2015年8月1日；工伤认定情况：2015年11月16日认定为工伤。

三、受伤前12个月的月平均工资：3600元。

四、停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，***工伤等级为七级，其提供的疾病证明书载明建议其休息8个月，综合考虑其伤情及治疗情况，法院认为其主张的8个月停工留薪期并无不当，海威公司认为其停工留薪期过长，但未提供相关证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。故海威公司应支付***停工留薪期工资28800元（3600元/月×8个月）。

五、劳动关系解除时间：2016年3月24日。

六、伤残等级鉴定时间：2016年1月21日；鉴定结果：七级。

七、护理费：***主张出院后8个月的护理费24000元，海威公司认为***未提供证据证明其存在护理的必要性，即使存在护理的必要，护理费的标准也应根据其需要护理的等级确定，法院认为***因工伤进行了全髋置换手术，根据其病情及治疗情况，出院后其仍需进行护理，法院酌定其出院后护理期为4个月，庭审中，***为证明其出院后自2015年11月至2016年4月聘请了护工并按100元/天的标准支付了护工费，提供了其与江阴市家政服务有限公司签订的护理协议及该公司出具的护理费收据，海威公司认为对上述证据的真实性无法核实，法院认为海威公司未提供相应证据予以反驳，故对上述证据的真实性予以认可，海威公司应支付***2015年11月至2016年2月的护理费12100元（3000元+3100元+3100元+2900元），扣除海威公司已经支付***的出院后护理费6700元，海威公司还应支付***护理费5400元，法院对***主张的4个月以外的护理费不予支持。

八、后续医疗费：***主张的第二次、第三次手术费每次70000元加医疗费20%计168000元，因该费用尚未实际产生，故不予支持。

九、用人单位需支付的工伤保险待遇数额：医药费787元、停工留薪期工资28800元、一次性伤残补助金46800元（3600元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、护理费5400元、鉴定费200元，合计246987元。

十、***申请仲裁的时间：2016年3月24日。

十一、仲裁请求：1、解除劳动关系；2、被申请人支付医药费638元、停工留薪期工资28800元、护理费24000元、一次性伤残补助金46800元、一次性就业补助金45000元、一次性工伤医疗补助金120000元、第二次、第三次手术费每次70000元加医疗费20%计168000元、鉴定费200元，合计433438元。庭审时，申请人明确护理费24000元为生活护理费；医药费变更为787元。

十二、仲裁结果：1、被申请人支付申请人一次性伤残补助金46800元、鉴定费200元、医药费787元、停工留薪期工资28800元；2、双方于2016年3月24日解除劳动关系，被申请人支付申请人一次性医疗补助金120000元、一次性就业补助金45000元；3、对其他请求不予支持。上述款项合计人民币241587元，该款由被申请人在裁决生效后十五日内支付给申请人。

以上事项中，双方有争议的事项为第七项、第八项，其他事项双方无争议。

一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、海威公司赔偿***因工伤造成的损失包括：医药费787元、停工留薪期工资28800元、一次性伤残补助金46800元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、护理费5400元、鉴定费200元，合计246987元，由海威公司于判决发生法律效力后十日内给付***；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

二审期间，本院就工伤职工劳动能力等级鉴定中护理期的问题向无锡市劳动能力鉴定委员会咨询，该委员会答复，伤残等级鉴定一般在手术后病情和身体状况稳定时才能进行，是否需要护理也是以鉴定时的身体状况作为判断标准，以该时间点确定是否需要护理以及护理等级。

本院认为，《工伤保险条例》第三十四条系在工伤职工已经评定伤残等级的前提下，关于是否需要生活护理及护理费支付标准的规定，本案中双方争议的护理期系在工伤职工出院后的停工留薪期内，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。一审中，***已经提供其在出院后的停工留薪期内与家政公司签订的护理协议及护理费收据，一审法院结合上述证据及***的伤情和手术情况，酌定4个月的护理期及相应护理费标准并无不当。

综上，海威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江苏海威塑业科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谭　云

代理审判员　　张朴田

代理审判员　　王　倩

二〇一七年三月七日

书　记　员　　魏　秀