敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民事裁定书

（2021）甘民申1480号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省敦煌市新建社区8号楼。        

法定代表人：杨某，该公司董事长。        

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，汉族，甘肃省金塔县人，无业，住甘肃省酒泉市。        

原审第三人：李某，男，汉族，甘肃省酒泉市人，敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司员工，住甘肃省酒泉市。        

再审申请人敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司（以下简称沙州建筑公司）因与被申请人**、原审第三人李某建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2020）甘09民终987号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。        

沙州建筑公司申请再审称，1．申请人依据双方关于税务承担的书面约定，主张判令被申请人**返还为其垫付的91万元工程款专用发票开具款项的诉求是民商法范畴的合同争议，而不是对案涉应税行为的纳税人主体谁更适格的税务争议。但二审判决对此却未加甄别形成错判。2．原一、二审判决均未履行释明职责，对申请人请求被申请人退还超付工程款所提交的“未完工程评估书”在被申请人提出异议和申请人提出司法鉴定的情况下，未引导和指挥当事人对争议的专门性问题指定鉴定期间，直接予以回避，拒绝裁判并驳回上诉，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（五）（六）项的规定，申请再审。        

被申请人**未提交书面意见。        

本院经审查认为，新疆军转路桥有限责任公司与肃北县交通局签订施工承包合同，承包了肃北县马鬃山至明水村道路三标段施工工程；甘肃××路交通局签订施工承包合同，承包了肃北县马鬃山至明水村道路四标段施工工程。其后，上述两公司分别与沙州建筑公司签订协议，将自己承包的工程全部交由沙州建筑公司施工。双方签订施工工程协议后，申请人沙州建筑公司的工作人员经口头协商，又将全部工程发包给被申请人**施工。因申请人沙州建筑公司与被申请人**之间并没有签订书面的施工协议，后又没有签订书面补充协议，在工程施工完成后，双方又未进行结算，或者说没有达成一致的结算协议，对具体完成多少工程量，应当支付多少工程款，双方各执一词，申请人认为已经超付工程款，应当予以返回的诉求，其又不能提供合理、合法的证据支撑，原审法院对此项诉求予以驳回，并无不妥之处。        

关于鉴定的问题。审查认为，涉案工程在**退出施工后，申请人又找其他施工队伍对未完工程进行了施工，且部分完工路面因暴雨冲毁，**完成的工程量的确很难通过鉴定等环节予以确定。另，申请人作为一个公司，常年承包工程进行施工，本案中不仅进行违法工程转包，而且又将工程转包给个人施工，还不依据法律规定，签订书面的施工协议，故对其损失，应当承担过错责任，对其鉴定诉求，原审法院未予支持正确。        

关于税款的承担问题。审查认为，虽然双方签订的《内部责任书》约定工程款税款由**承担，但因案涉工程款未经结算，申请人认为超付工程款，**抗辩工程款未付清，既然工程款难以确认，基于工程款的税费具体金额亦难以确认。沙州建筑公司提交的税款发票以及银行流水单，拟证明自己已经缴纳税款，但涉案工程**于2016年12月后，再未施工，而发票开具时间在2017年12月和2018年1月，又是以其他公司名义开具，故该证据并不能证明其缴纳的税款与**施工工程具有关联性。况且，本案争议因工程非法转包导致，基于工程量无法确认，最终工程款是否超付，超付多少，还是没有付清，欠付多少，双方提交的证据都不能足够证明自己的主张，故对申请人的此项请求，本院亦不予支持。        

综上所述，申请人的申请再审理由不能成立，其再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（五）项、第（六）项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：        

驳回敦煌市沙州建筑安装工程有限责任公司的再审申请。        

审判长    何银

审判员    周叶梅

审判员    高华

二〇二一年八月二十日

法官助理    王明生

书记员    何利珍