酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司、肃北某某物流有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民事判决书 （2021）甘09民终1773号 上诉人（原审原告、反诉被告）：酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区西大街40号，统一社会信用代码91620902695607289N。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男。 委托诉讼代理人：**，酒泉阳关律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：肃北***物流有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃北蒙古族自治县党河北桥西，统一社会信用代码91620923057578671U。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃辨听律师事务所律师。 上诉人酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司（以下简称兴和建筑公司）与上诉人肃北***物流有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2020）甘0923民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴和建筑公司上诉请求：1．改判增加一审判决第一项少计算的工程款1894035.82元；2．改判***公司承担欠付的工程款利息，自2016年1月1日起至**之日止；3．维持一审判决第二、三项；4．本案一、二审诉讼费由***公司承担。事实及理由：一、一审判决认定部分事实错误。1．兴和建筑公司与***公司签订的建筑施工合同价款11352112元只是一个预估价，合同专用条款中明确约定合同价款采用可调价格，且约定了调整取费方式，一审也认定配合费是合同价款调整的一项内容，即认可合同价款不固定。2．兴和建筑公司提交签证单证明工程有变更，尽到了相应的举证责任。一审第一次庭审前，兴和建筑公司提交工程造价鉴定申请书，一审组织双方举证质证，第二次庭审中却告知兴和建筑公司不同意鉴定的理由是合议庭认为合同工程价款为固定价款，在判决中又认为兴和建筑公司没有提交政策和价格调整材料和签证等证据，显然矛盾。3．如不评估作价，工程总价款应该按照兴和建筑公司提交结算报告所载的11441437.63元加上配合费共计11565111.51元认定。（1）兴和建筑公司分别在2016年和2018年10月两次向***公司提交工程结算书，***公司一直没有提出书面异议又不进行结算，依照合同约定应该按照兴和建筑公司提交的工程结算书中A区1#、2#、3#综合楼及变更签证的工程总造价11441437.63元认定完成的工程量及价款，加上123673.38元配合费，工程总价款合计11565111元；（2）兴和建筑公司两次提交的结算报告中并不包括***公司自行分包工程价款和甩项部分的价款。二、一审判令***公司自2018年11月29日承担欠付工程款的利息显然错误。兴和建筑公司提交的证据显示工程于2015年8月竣工，同年10月***公司已经装修完毕营业使用，且兴和建筑公司在2016年就已经向***公司提交结算报告，按照双方合同约定应该在提交结算报告28日后承担利息。综上，请二审查明事实，依法改判或发回重审。 ***公司辩称，1．兴和建筑公司的上诉请求没有事实依据和法律依据。兴和建筑公司认为工程款少计算189万余元与事实不符，一审判决没有将分包工程价款从总工程造价款中扣除，少扣除分包工程价款300余万元，大门造价不在双方争议的范围内，一审判决将大门造价计入总价中，与事实不符；2．兴和建筑公司主张从2016年1月1日起支付工程款利息与一审认定事实不符，工程是2018年10月23日交付，兴和建筑公司请求从2016年计算支付工程款的利息没有事实依据。 ***公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回兴和建筑公司要求支付物流中心大门工程款的请求；欠付工程款应扣除未完成（甩项）工程项目部分、分包工程项目部分的工程造价，并出具税票；***公司不承担欠付工程款的利息；2．**和建筑公司承担一、二审的诉讼费、***定费等相关费用。事实及理由：一、一审认定事实错误。1．一审认定物流中心大门为建设工程施工合同附属工程，并依据存在瑕疵的鉴定报告判决由***公司支付大门工程款672277.55元错误。（1）依据建设工程施工合同第一部分第一条的约定，工程（施工）内容为经审查批准的施工设计范围内的土建、水、电、暖等全部建筑和安装工程。兴和建筑公司一审提交的***公司A区大门施工图纸为独立的设计施工图纸，与肃北***物流仓储中心A区（1#、2#、3#综合楼）施工图纸属不同的设计图纸。（2）兴和建筑公司一审提交的肃北***物流仓储中心A区（1#、2#、3#综合楼）竣工验收报告、验收会签表、质检报告，以及资料移交情况说明及证明均不涉及A区大门，因此A区大门不属于建设工程施工合同文本约定的施工范围。（3）A区大门由***施工，***属于自然人，与兴和建筑公司不能作为同一主体。（4）兴和建筑公司对A区大门申请造价鉴定的理由是大门为肃北***物流仓储中心A区综合楼建设工程的附属工程，但工程造价鉴定意见书对A区大门核定造价时适用的取费标准与建设工程施工合同文本约定的取费标准不同，也佐证了A区大门不是建设工程施工合同约定的施工内容。另外，截至目前，兴和建筑公司没有向***公司提交A区大门的工程竣工验收申请，未履行工程项目移交手续，***公司也没有收到大门的任何工程建设施工资料；即使大门已经交付，也应有工程质量竣工验收报告及质检报告等资料确认，在欠缺上述报告的前提下不具备付款的条件。2．一审认定应付工程款时未扣除分包项目工程价款，属认定事实错误。（2018）甘0923民初139号判决认定***公司支付给兴和建筑公司的工程款扣除了分包项目工程价款，但对竣工交付时存在的14项未施工工程价款没有扣除，***公司依法提起上诉后该案被发回重审。重审后，一审法院根据***公司的申请对竣工交付时存在的14项未施工工程造价进行鉴定。根据甘肃**工程造价咨询有限公司做出的**价鉴函（2021）001号工程造价鉴定意见书，甩项工程造价为2968889.71元。一审从合同价款中扣除其中的2476988.37元，以491901元安装费不属于甩项工程，属于建设工程施工合同约定的分包项目没有扣除错误。首先，一审认定应付工程款时未对数额计算过程进行充分说明。***公司一再要求对分包项目、甩项工程项目进行工程造价鉴定，并明确要求在合同总价款中扣除分包项目造价、甩项工程造价后计算工程款的数额。但一审只准许对甩项工程项目进行造价鉴定，对不准许分包工程造价鉴定的原因未释明，就将分包工程造价排除在合同总价款之外，该计算方式与建设工程施工合同约定的施工范围、合同价款、工程计量、价款支付内容相背离。即便建设工程施工合同专用条款第23条风险范围以外合同价款调整方法约定了甲方分包项目，但该约定的目的是在工程竣工结算调整价格时，对分包的项目工程依照分包工程造价的4％给乙方追加计取施工配合费（即利润）作为补偿，并不是将分包项目的造价排除在合同总价款之外。其次，一审在计算应付工程款时虽然从合同总价款中扣除了甩项工程项目造价，但在计算甩项工程价款时以491901元属于分包工程项目，不属于甩项工程项目未扣除。一审将分包项目的工程造价排除在合同总价款之外，属于对案件事实及合同条款的错误理解与认定。3．一审自2018年11月29日起计算应付工程款利息错误。一审认定兴和建筑公司2018年10月13日向***公司提交了肃北***物流仓储中心A区（1#、2#、33综合楼）完整的施工资料，但该行为不能证实兴和建筑公司完成了建设工程合同义务。一是该施工资料并不是全部建设工程结算资料，截至目前兴和建筑公司也未对***公司交付物流中心大门的建设资料；二是兴和建筑公司提交的竣工预算报告中未对合同承包范围之内的工程项目、甩项工程造价、分包工程造价据实核减。以上争议是造成***公司不能依据竣工预算报告结算工程价款的主要原因，该责任不能归咎于***公司一方。双方在结算过程中因存在争议未形成一致认可的结算书，承担利息的依据不足。二、一审适用法律错误。1．依据建设工程施工合同通用条款第33条的约定，竣工结算承包人应向发包人提交完整的结算资料，一审既然判定***公司支付大门工程价款，就应当判决兴和建筑公司提交大门竣工结算资料。缺失结算资料不仅违反合同约定，也违反《中华人民共和国建筑法》及相关法律的规定。2．《中华人民共和国发票管理办法》第十条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票。收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。一审判决***公司支付工程款，但没有明确兴和建筑公司开具发票的义务，适用法律错误。另外，最高人民法院（2019）最高法民再166号判决中明确认定出具发票、取得发票影响当事人的民事权益，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。综上所述，请二审在查明事实的前提下依法改判。 兴和建筑公司辩称，答辩意见与上诉意见一致，补充以下几点：1．A区大门是兴和建筑公司同时施工并在涉案工程结束时交付，应当作为合同约定的附属工程进行计算，一审对大门的处理正确。2．分包的项目一审法院在判决中予以处理，兴和建筑公司认为一审法院不同意进行工程造价鉴定，在一、二审中***公司没有提交相应证据证明工程价款，也没有申请评估作价时，就应该按照兴和建筑公司提交的结算书认定本案的工程价款。兴和建筑公司提交的结算书中并未包括分包项目，至于***公司上诉所提的税票的问题不属于法院审查范围。3．兴和建筑公司主张利息有理有据，合理合法。因为双方在合同中约定验收合格第一年支付下剩的20％，第二年除保修金全额**。双方工程竣工验收时间是2015年8月30日，2016年兴和建筑公司已经将结算文书报至***公司，双方提交的证据均可以证实兴和建筑公司已经提交结算书，这也印证了兴和建筑公司之前就提交过相应的资料。基于以上事实，兴和建筑公司请求从2016年1月1日开始计算利息有依据。4．工程在施工中有增量，该部分工程未计算到工程价款中，一审未处理该部分增量工程。 兴和建筑公司向一审法院起诉请求：1．判令***公司支付拖欠的工程款，以申请造价鉴定为准；2．***公司承担逾期付款利息至全部工程款**，截止2018年9月20日利息为569158.22元；3．要求***公司按照4％支付指定分包工程配合费；4．***公司承担涉诉费用。 ***公司向一审法院反诉请求：1．判令兴和建筑公司赔偿因地基基础工程、主体框架结构工程损失（待鉴定后核定）；2．请求兴和建筑公司承担本案诉讼费、***定费等相关费用。 一审法院认定事实：2014年4月28日，兴和建筑公司（承包人）与***公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：肃北县***物流仓储中心A区（1、2、3号综合楼）；工程地点：肃北县党城湾镇（党河北大桥西侧）；工程内容：经审查批准的施工图设计范围内的土建、水、电、暖等全部建筑和安装工程；工程立项批准文号：肃发改字［2012］239号；资金来源：自筹；工程承包范围：经审查批准的施工图设计范围内的土建、水、电、暖等全部建筑和安装工程。合同工期：2014年4月30日；竣工日期：2015年8月30日。合同工期总日历天数487天。工程质量标准：达到国家质量验收标准GB50300-2001标准。合同价款：金额（大写）壹仟壹佰叁拾伍万贰仟壹佰壹拾贰元整（人民币）11352112元。合同订立地点：酒泉市肃北县。组成合同的文件：1．本合同协议书、2．中标通知书、3．投标书及其附件、4．本合同专用条款、5．本合同通用条款、6．标准、规范及有关技术文件、7．图纸、8．工程量清单、9．工程报价单或预算书，其中对于双方的责任、工程价款的结算、工程进度款的支付、奖惩及工程质量保修等进行了约定。合同签订后，涉案工程开工建设。中途双方口头协商修建物流中心大门，2015年10月23日，**和建筑公司（施工单位）、酒泉市宏泰建筑设计监理有限公司（监理单位）及***公司（建设单位）对涉案工程单位工程施工进行了验收，工程质量评定结果为合格。涉案工程交付***公司并投入使用后，双方当事人未就涉案工程结算达成一致意见。2019年，经兴和建筑公司申请，法院委托酒泉市中级人民法院对物流中心大门进行了工程造价鉴定，鉴定结果为672277.55元；2021年经***公司申请，法院委托甘肃**工程造价咨询有限公司对涉案工程甩项工程进行了鉴定，甘肃**工程造价咨询有限公司作出**价鉴函［2021］001号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为***公司所列的甩项工程造价为2968889.71元。 一审法院认为，兴和建筑公司与***公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同，应予以确认。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。经查明，兴和建筑公司依约完成了施工任务，并将涉案工程交付***公司，***公司已将工程投入使用，故***公司有义务依照合同约定支付工程款，兴和建筑公司请求判令***公司支付剩余工程款的诉讼主张，符合法律规定，应予以支持。一、关于欠付工程款的问题。因双方当事人未能就工程结算达成一致意见，***公司尚欠工程款数额=合同价＋配合费（分包工程造价×4％）＋大门造价-甩项部分-已支付的工程款。具体理由如下：1．关于合同为可调价还是固定价的认定。兴和建筑公司诉称案涉建设工程施工合同约定的工程价款为可调价合同，并申请对工程造价进行鉴定，根据双方在合同专用条款23条合同价款及调整中的约定，合同价款采用可调价格合同方式确定，但合同中明确了合同价款的调整范围，如若兴和建筑公司主张发生合同中约定的风险范围内导致合同价款可调事项，导致合同价款变更，则应提交国家政策调整、造价部门公布的价格调整，材料价格浮动，施工工艺改变及新材料的应用及三方确认的工程签证单等相关证据，**和建筑公司对自己的主张没有提交充分证据予以证明，在***公司否认的情况下，无法证实发生双方约定风险范围内导致合同价款变更、需要鉴定的事由，故未对本工程总价进行鉴定，最终确认本合同价格为双方签订的11352112元；2．关于配合费计算的问题。根据***公司提供的证据分包的项目金额为3091846.94元，按照4％给予配合费为123673.88元。根据双方约定甲方分包项目按照分包工程造价的4％给乙方计取施工配合费，结算时并入工程总造价，该约定写在合同价款调整范围内，可以理解为配合费是导致合同价调整的一项内容，故该笔费用应计算后并入总工程价中；3．涉案大门是否应当包含在本案所涉工程价款中问题。虽然物流仓储中心大门不在合同约定的范围内，但确系兴和建筑公司在修建物流中心时同期施工修建并交付***公司使用，应当认定为物流仓储中心的附属工程计算工程款。应兴和建筑公司的申请，一审法院委托酒泉市中级人民法院对物流中心大门进行了工程造价鉴定，物流中心大门的造价应为672277.55元，***公司对该鉴定适用的取费标准有异议，一审询问双方是否对大门申请重新鉴定时，双方均未申请重新鉴定，对此鉴定结论应予以确认；4．关于工程甩项部分。根据双方签订的《建设工程施工合同》中第二条施工范围及提交的图纸可以确定，***公司提交的甩项工程清单所载项目属于合同约定的施工范围，经***公司申请，法院委托甘肃**工程造价咨询有限公司对涉案工程甩项工程进行了鉴定，鉴定结论为涉案工程未完成的甩项工程造价为2968889.71元，该笔甩项工程款应从工程款中予以扣除，但扣除时应按照双方签订的建设工程施工合同约定，从甩项工程款中扣除地暖工程安装费491901元，最终确定案涉工程甩项工程款为2476988.37元。综上，***公司应付总工程款合计9671075.06元［11352112元（合同价）＋123673.88元（配合费）＋672277.55元（大门造价）-2476988.37元（甩项）］。扣除***公司已付款7252576元，***和建筑公司工程款2418499.06元。二、关于是否承担拖欠工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方签订的建设工程施工合同中通用条款33.3款约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。故***公司承担拖欠工程款利息时间应以兴和建筑公司交清全部资料时间之后的第29天起算。兴和建筑公司于2015年10月将工程交给***公司，后***公司将其装修工程及分包工程承包给其他人，期间兴和建筑公司多次找***公司结算，但***公司都以资料不全而没有达成一致结算意见。兴和建筑公司又于2018年10月23日将工程结算书及竣工全部资料提交给***公司的法定代表人***，此时双方可以进行工程结算，兴和建筑公司从工程交付后就开始要求***公司尽快进行工程结算，***公司一直置之不理，可以认定其行为属于恶意拖欠工程款，给兴和建筑公司造成损失，应从2018年11月29日起按中国人民银行发布的同类贷款利率计算利息至**之日止。三、关于***公司的反诉是否成立的问题。***公司主张涉案工程的地基基础、主体结构存在质量问题并申请进行质量鉴定，兴和建筑公司提交的证据均载明涉案工程为合格工程，且该工程已投入使用，在***公司无充分证据证明存在质量问题的情况下，无法认定兴和建筑公司施工的工程存在质量问题。故对***公司要求进行涉案工程质量鉴定的申请不予准许。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、肃北***物流有限公司于判决生效之日起三十日内支付酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司工程款2418499.06元及欠付工程款利息（自2018年11月29日起按中国人民银行发布的同类贷款利率计算至**之日止）；二、驳回酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回肃北***物流有限公司的反诉请求。案件受理费44150元，大门鉴定费23000元，甩项工程鉴定费48900元，共计116050元，由酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司负担59185.5元，肃北***物流有限公司负担56865元。 二审中，双方当事人均围绕上诉请求提交证据，本院依法组织双方当事人进行举证质证。 兴和建筑公司提交酒泉市城乡建设局酒市建字［2014］123号《关于发布2014年第一期全市建设工程材料市场综合指导价及价差调整系数的通知》复印件一份，拟证明双方签订的建设工程施工合同中预算加签证的结算方式是造价依据。经质证，***公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，认为该文件内容为政府指导价，与合同约定的固定价格没有实质性联系，做预算时政府指导价是参照依据，但最终价款和施工过程中是否存在增量需要根据结算文件确定。经审查，该证据与本案争议事实缺乏关联性，本院不予采信。 ***公司提交肃北县建设工程项目施工直接发包通知书复印件一份，拟证明双方签订的建设工程施工合同第五条约定的合同价款是以图纸设计的工程范围和承包内容协商确定的，是肃北县交易中心招标确定的价款。经质证，兴和建筑公司对该证据的真实性认可，但认为直接发包是招标的一种形式，先拟定一个价格，采用可调价合同确定，如果该价格是计算得出，***公司应当提交预算书。经审查，该证据***公司在一审中已经提交，不属于二审新证据，故本院不再重复认证。 对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。但一审对于A区大门工程的鉴定机构表述有误，应为“甘肃***房地产估价有限责任公司”，本院予以纠正。 本院认为，本案争议焦点为：1．A区大门工程款兴和建筑公司能否在本案中一并主张；2.2#、3#楼地暖安装费用491901元属于***公司自行分包工程还是甩项工程；3．案涉建设工程施工合同内工程价款如何认定；4．案涉工程款的付款条件是否成就；如应支付工程款，欠付工程款利息应从何时开始计算。 关于争议焦点一。***公司上诉主张肃北县***物流仓储中心A区大门工程不属于建设工程施工合同的附属工程，且实际施工人为***，一审依据有瑕疵的鉴定报告判决***公司向兴和建筑公司支付A区大门工程款错误。经查，首先，双方在二审中均认可，***为兴和建筑公司驻现场负责人，肃北县***物流仓储中心A区大门工程内容由***与***公司口头协商确定，与A区1#、2#、3#综合楼工程同时施工建设。因***个人不具备建设工程施工资质，且A区1#、2#、3#综合楼建设工程施工合同由***受兴和建筑公司委托与***公司签订，***公司在协商A区大门修建事宜时明知***身份及其与兴和建筑公司的关系，兴和建筑公司在庭审中亦明确陈述***代表兴和建筑公司与***公司商谈A区大门工程相关事宜，在***公司未提供其他证据证实其将A区大门工程承包给***个人的情况下，应认定A区大门工程**和建筑公司承包并实际施工。其次，二审中，双方均陈述A区大门工程不属于建设工程施工合同约定的施工范围，该工程系双方在建设工程施工合同外另行协商确定，未签订书面合同，但有单独的施工图纸，故肃北县***物流仓储中心A区大门工程属于合同外独立工程项目。鉴于A区大门工程的发包人和承包人与签订建设工程施工合同双方当事人一致，工程内容具有关联性，在本案中一并审理有利于实质性解决矛盾纠纷，减轻当事人诉累。第三，因肃北县***物流仓储中心A区大门工程不属于建设工程施工合同的附属工程，故其工程价款取费标准、工程款支付条件等不受双方签订的建设工程施工合同的约束，在无书面合同且双方均未提供证据证实A区大门工程价款结算方式的情况下，鉴定机构根据勘查现场时双方认可的实际施工时间，参照该项目实际施工的同时期同地区计价标准进行计价，确定A区大门工程价款为672277.5元并无不当。 关于争议焦点二。***公司上诉主张，经鉴定确定的肃北县***物流仓储中心A区2#、3#综合楼地暖安装工程费用491901元不属于甩项工程错误，该部分工程款应从合同价款中予以扣除。经查，根据建设工程施工合同专用条款第23.2条风险范围以外合同价款调整方法的约定，肃北县***物流仓储中心A区建设项目地暖工程由***公司自行分包。一审中，***公司提供了其与***签订的地暖工程分包合同及工程结算单，载明肃北县***物流仓储中心A区1#综合楼地暖安装工程由***施工完成。经二审核查，双方均认可肃北县***物流仓储中心A区2#、3#综合楼地暖安装工程属于***公司自行分包范围，且至目前未实际施工，故不应以此工程价款计算兴和建筑公司的配合费。 关于争议焦点三。兴和建筑公司上诉主张，2014年4月28日建设工程施工合同约定的合同价款系预估价，专用条款中明确约定合同价款采用可调价合同方式，并约定了调整取费方式，在一审未同意鉴定的情况下，应当按照兴和建筑公司提交的结算报告所载价格认定。经查，首先，建设工程施工合同第一部分协议书第五条约定，合同价款为11352112元。第二部分通用条款第23.2条约定，“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。”第三部分专用条款第23.2条约定，“本合同采用可调价格合同方式确定。采用可调价格合同，合同价款中包括的风险范围：国家政策调整、造价部门公布的价格调整、材料价格调整，施工组织设计，现场施工工艺改变及新材料的应用等。风险费用的计算方法略。风险范围以外合同价款调整方法：本工程采用预算加签证……甲方分包项目（外墙保温、外墙乳胶漆、门窗、地暖）按照分包工程造价的4％给乙方计取施工配合费，结算时并入工程总造价”。从上述合同约定内容来看，双方在协议书中对合同价款的约定为固定价而非暂定价，虽然专用条款中书写“本合同采用可调价格合同方式确定”，但具体内容中约定了合同价款中包括的风险范围及风险范围以外的合同价款调整方法，符合通用条款中固定价合同的形式。其次，根据双方一审中提交的肃北县建设工程项目施工直接发包通知书，案涉肃北县***物流仓储中心A区建设项目由***公司直接发包给兴和建筑公司。因直接发包是由发包人直接选定特定的承包人与其进行直接协商谈判，对建设工程达成一致意见后与其签订建设工程承包合同的发包方式，且本案发回重审前，兴和建筑公司与***公司在（2020）甘09民终754号案件庭审过程中均认可，建设工程施工合同约定的合同价款11352112元是根据当时的市场单价，按照合同附件所载修建面积9871平米计算所得，并未就施工内容做预算，故建设工程施工合同约定的合同价款11352112元系双方协商后确定。第三，建设工程施工合同通用条款第33.1条约定，“工程竣工验收报告经发包人认可后28天，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。即合同价款是双方进行工程款结算的依据，且双方并未约定最终工程价款以实际工程量按照合同约定取费标准重新核算。综合上述分析，应认定涉案工程价款的计价方式为合同项内工程价款按固定价计算，合同项外变更工程价款按照预算加签证方式据实按照合同约定取费标准结算。根据合同专用条款第23.2条风险范围以外合同价款调整方法的约定，双方在签订建设工程施工合同时已经确定由***公司对肃北县***物流仓储中心A区建设项目外墙保温、外墙乳胶漆、门窗、地暖工程自行分包，故该部分工程不属**和建筑公司施工范围。***主张合同价款为设计图纸范围内的含其自行分包部分工程的全部费用，与双方协商确定合同价款的事实及常理不符，故合同价款11352112元不包括***公司自行分包部分工程价款。 对**和建筑公司主张的变更和增加工程量。（2020）甘09民终754号案件庭审过程中，兴和建筑公司陈述，其提交的32张工程签证单是图纸之外变更和增加的工程量。从其提交的工程签证单内容来看，2014年1月20日设计变更通知书出具在双方签订建设工程施工合同之前，且无对应的工程签证单印证变更工程量；两张工程签证单工程名称为A区大门，不属于建设工程合同约定的工程范围，且A区大门工程已通过鉴定确定工程价款；其余工程签证单所载工程名称虽为肃北县***物流仓储中心A区建设项目，但工程签证单上建设单位处均为空白，监理单位处未加盖公章，且无书面变更通知或图纸，不符合建设工程施工合同专用条款第八条“发包人变更设计按通用条款执行，工程变更需设计人同意，并由设计人出具书面变更通知单（或图纸），经发包人驻现场代表及监理工程师签字认可”的约定。故兴和建筑公司提供的证据不足以证实工程变更情况，对其主张增加及变更工程价款不予支持。 综合上述分析，一审以合同价＋配合费-甩项工程价款方式计算涉案建设工程施工合同内工程价款有事实依据。但因建设单位向施工单位支付配合费不是法律、行政法规的强制性规定，现无证据证实双方对A区大门工程中***公司自行分包部分约定了配合费，故对***公司A区大门自行分包工程不再计取配合费。根据一审***公司提供的证据，建设工程施工合同范围内实际施工的分包项目工程款为：1．A区1#、2#、3#综合楼外墙干挂石1279380元，A区干挂石保温48900元，共计1328280元；2．A区1#、2#、3#综合楼外墙乳胶漆及外墙保温工程248560元；3．A区1#、2#、3#综合楼门窗定作与安装工程396650元；4．A区综合楼一楼门店玻璃钢门窗工程188533.1元，增补刷漆和加钢窗料款3000元，共计191533.1元；5．A区1号综合楼地暖安装工程215450元；6．A区1#、2#、3#综合楼屋面与卫生间防水工程214136元；7．***公司自认A区室内外花岗岩大理石踏步工程67847.84元。以上分项工程款合计2662456.94元，按照4％计算配合费为106498.28元。因此，***公司应支付的合同内工程价款为1729045.91元［11352112（合同价）＋106498.28元（配合费）-2476988.37元（甩项工程款）-7252576元（已付工程款）］。 关于争议焦点四。***公司上诉主张，兴和建筑公司至今未向其移交肃北县***物流仓储中心A区1#、2#、3#综合楼及大门的全部竣工结算资料，提供的竣工结算报告中未据实扣减甩项工程和分项公司造价，也未按照税法规定开具发票，双方约定的付款条件尚未成就，不应计算欠付工程款利息。经查，首先，根据***公司提交的施工单位工程竣工验收报告，兴和建筑公司承包的肃北县***物流仓储中心A区1#、2#、3#综合楼于2018年10月23日验收合格，技术档案及施工资料、工程质量保证资料齐全，主要建筑材料、建筑构配件和设备合格证及进场试验报告齐全。***公司2018年11月2日出具的便函中自认，2018年10月13日前兴和建筑公司已向其提交了工程预算报告，因当时没有提交工程施工资料及其他资料才未进行工程决算；在本案二审庭审中亦认可2018年3月3日兴和建筑公司再次向其提交了工程结算书，因此，至2018年10月23日，建设工程施工合同范围内工程已满足通用条款第33条关于竣工结算的约定，***公司应向兴和建筑公司支付合同内工程价款。其次，二审中，***公司认可A区大门为肃北县***物流仓储中心整个园区的大门，其虽主张A区大门实际没有交工，且兴和建筑公司未提供相关施工资料，不应支付相应工程款，但在（2018）甘0923民初139号案件审理过程中，***公司认可肃北县***物流仓储中心A区1#、2#、3#综合楼于2015年10月已投入使用，且***公司对兴和建筑公司提供微信截图照片的真实性无异议，该照片显示A区大门已与A区1#、2#、3#综合楼一并投入使用，因双方就A区大门工程未签订合同，交付竣工资料非双方约定或法律规定的支付工程款前提条件，故***公司应向兴和建筑公司支付A区大门工程款。第三，开具发票是施工单位收取工程款的附随义务，支付工程价款属于建设单位的主要合同义务，***公司在二审中明确陈述双方并未约定将开具发票作为支付工程款的前提条件，故兴和建筑公司是否开具发票不能作为***公司拒付工程款的理由。 关于欠付工程款利息。虽然在案涉工程交付后，双方对A区1#、2#、3#综合楼工程中的分项工程和甩项工程价款数额，以及A区大门工程价款数额存在争议，但工程完工并验收交付，***公司作为建设方即具有了支付工程款的义务，利息作为债权的法定孳息，应自合同约定的应付工程款之日起开始计算。双方对肃北县***物流仓储中心A区1#、2#、3#综合楼工程款的付款时间及利息有明确约定，即建设工程施工合同通用条款第33.3条约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，故***公司应于2018年12月20日前支付A区1#、2#、3#综合楼工程款。***公司未按照合同约定支付，应以剩余工程款1729045.91元为基数，自2018年12月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR）承担逾期付款利息。对于A区大门工程款，因双方对于付款时间及逾期付款利息没有约定，A区大门工程已于2015年10月投入使用，应视为该工程已交付***公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条、第十八条的规定，A区大门工程款应于工程交付之日支付，现兴和建筑公司要求自2016年1月1日起计算利息，属于对自己民事权利的处分，本院予以准许，故欠付A区大门工程款利息应自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR）计算至实际**之日。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项、第一百八十二条规定，判决如下： 一、维持甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2020）甘0923民初149号民事判决第三项； 二、撤销甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院（2020）甘0923民初149号民事判决第一、二项； 三、肃北***物流有限公司于本判决生效之日起三十日内支付酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司肃北县***物流仓储中心A区1#、2#、3#综合楼工程款1729045.91元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR）承担自2018年11月21日起至**之日的利息； 四、肃北***物流有限公司于本判决生效之日起三十日内支付酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司肃北县***物流仓储中心A区大门工程款672277.55元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率LPR）承担自2016年1月1日起至**之日的利息； 五、驳回酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费44150元，鉴定费71900元，由酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司负担56361元，肃北***物流有限公司负担59689元；二审案件受理费88299.1元，由酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司负担42882.82元，肃北***物流有限公司负担45416.28元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年一月十九日 书记员王童