肃北信百川物流有限公司、酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民事裁定书 （2022）甘民申879号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：肃北信百川物流有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃北蒙古族自治县党河北桥西。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***关律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区西大街40号。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人肃北信百川物流有限公司（以下简称肃北信百川公司）因与被申请人酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司（以下简称酒泉兴和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2021）甘09民终1773号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 肃北信百川公司申请再审称：1．按照《建设工程施工合同》的约定，工程施工范围是“经审查批准的施工设计范围内的土建、水、电、暖等全部建筑和安装工程”，固定价款为11352112元。无论是合同约定的申请人分包项目还是甩项工程以及实际由第三方完成的分项工程，都是酒泉兴和公司没有实际建设的项目，应从合同固定价款中扣除；2．二审法院判决认定由申请人承担未付工程款的利息属于认定事实错误。按照《建设工程施工合同》的约定，申请人支付利息的条件是申请人收到竣工结算报告及结算资料。被申请人就A区1#、2#、3#综合楼主体工程2018年10月23日才完成竣工结算报告及结算资料的义务，A区大门结算资料至今未提交。二审法院认定A区大门不属于《建设工程施工合同》的附属工程与庭审事实相悖，在无证据证明***为被申请人员工的情况下，二审法院认定被申请人与***为同一施工人不当。结合竣工结算报告的数额与二审法院认定数额差距较大及原审审理中被申请人拒绝协商的事实，二审法院认定的欠付工程款数额缺乏事实依据；3．二审法院适用法律错误，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，二审法院以双方未将开具发票作为支付工程款的前提条件为由，未保护申请人的抗辩权属适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二零七百条第二项的规定，请求再审本案。 本院经审查认为，本案争议的焦点问题是：1．二审法院未将申请人自行分包工程价款计入合同固定总价是否适当；2．二审法院将地暖工程安装费列入甩项工程是否适当；3．二审法院判处申请人支付欠付工程款利息是否适当。 关于分包工程价款扣减问题，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款中约定的合同价款是：“发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。”专用条款中合同价款及调整约定：“甲方（申请人）分包项目（外墙保温、外墙乳胶漆、门窗、地暖）按照分包工程造价的4％给乙方（被申请人）计取施工配合费，结算时并入工程总造价。”经查，案涉工程系经敦煌市公共资源交易中心批准直接发包给被申请人的，中标价为11352112元，合同价款是双方根据当时的市场单价充分协商的结果，故二审法院认定合同价款为固定总价并无不当。本案争议的分包项目从主体分析系申请人自行分包，均由申请人与其他承包人以自己的名义签订承包合同，并由申请人与其他承包人自行结算支付，并未通过被申请人分包、结算和支付，申请人主张从欠付工程款数额中扣减自行分包工程价款不符合合同相对性原则。从《建设工程施工合同》对分包该工程约定内容审查，对照通用条款关于合同价款的定义，该部分工程不是承包人完成的承包范围内的工程，且计费标准仅是按照该部分工程总价的4％向被申请人支付施工配合费。可见，该部分工程被申请人收取的是其他承包人借用其资质或名义的管理费用。若双方的真实意思是该部分工程价款包含在工程总价中，《建设工程施工合同》可约定由申请人直接向被申请人支付相应工程款并由被申请人再与其他承包人结算、转支即可，由被申请人再次向申请人收取分包工程价款4％的费用与双方的合同地位和常理均不相符，故申请人主张其自行分包项目工程包含在合同总价中，应从欠付工程款中扣除的再审理由不能成立。至于申请人主张的地暖安装费用，亦属于申请人自行分包项目范围，由申请人与其他承包人签订合同并结算、支付，申请人主张将该工程价款计入甩项工程（未完成的合同范围内工程）范围并从欠付工程款中扣减的理由亦不能成立。 关于申请人应支付工程款的时间，《建设工程施工合同》约定由被申请人向申请人交付竣工结算报告及结算资料的给付条件目的在于完成工程验收、实现双方工程结算及申请人接手质量合格的工程实现物权权利，故原审法院将工程验收合格时间认定为支付条件成就时亦无不妥。至于A区大门工程项目，系申请人交付被申请人施工的合同外项目，双方未签订书面合同，申请人以大门工程资料未交付为由主张支付条件未成就无事实依据。另，申请人认可大门工程系***修建完成，***是被申请人施工现场负责人，本案诉讼中亦作为被申请人委托诉讼代理人参加诉讼，在申请人未提供证据证明大门工程与被申请人无关，工程款应单独与***个人结算的情况下，二审法院将大门工程款计入申请人欠付被申请人工程款中不违反法律规定。 关于申请人能否以被申请人未开具发票行使抗辩权的问题。经查，《建设工程施工合同》未对工程款支付和开具发票的先后顺序进行约定。开具发票虽是施工方的法定义务，但较申请人应予支付工程款的义务而言仅为附随义务，两者不具有对等性。申请人以未开具发票拒绝支付工程款不符合不安抗辩权的法律规定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回肃北信百川物流有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月二十一日 书记员***