甘肃山青建筑工程有限责任公司、甘肃第一建设集团有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘01民终4473号

上诉人（原审被告）：甘肃山青建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省张掖市山丹县甘新北路**(寨乡嘉园)。

法定代表人:王仁荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：房延庆，男，1969年10月28日出生，汉族。

委托诉讼代理人：薛君山，甘肃培黎律师事务所律师。

上诉人（被上诉人、原审被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路**。

法定代表人:胡继河，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾飞，男，1992年1月14日出生，汉族。

委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃荣凯商贸有限公司，住所，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路**div>

法定代表人:王宏英，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：范继军，甘肃正天合律师事务所律师。

上诉人甘肃山青建筑工程有限责任公司（以下简称山青公司）、甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建公司）因与被上诉人甘肃荣凯商贸有限公司（以下简称荣凯公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山青公司上诉请求：1.撒销甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初529号民事判决第二项，依法改判或发回兰州市七里河区人民法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由荣凯公司、甘肃一建公司承担。事实和理由：一审判决第二项判决山青公司按照年利率24%承担资金垫付费，明显过高，适用法律错误，依法不能成立。山青公司赊购荣凯公司钢材，是通过甘肃一建公司进行的，山青公司欠付荣凯公司货款也是由于发包方甘肃一建公司拖欠山青公司工程款造成，荣凯公司对此明知。在2017年12月13日签订的《付款委托书》中，荣凯公司同意欠付货款委托甘肃一建公司全部付清，因此，山青公司不存在故意违约的行为。山青公司即便承担荣凯公司欠付货款的资金占用费，也应当不超过同期银行贷款的利息。首先，荣凯公司向山青公司赊购的钢材价格明显高于同期正常交易的钢材价格，所欠货款中含有高额利润，虽然在《付款委托书》中约定了资金占用费每天每吨4元，但该约定明显过高，一审中山青公司对此提出异议。山青公司未付货款，应承担的是违约责任，一般合同违约金上限不超过实际损失的30%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因此，山青公司请求人民法院对荣凯公司主张过高的违约金予以适当减少，符合法律规定。其次，一审法院计算欠付货款资金占用费的时间错误。2017年12月13日的《付款委托书》约定：付款时间不超过2017年12月15日，否则承担每天每吨4元的资金占用费，直止货款和资金占用费全部付清为止。根据该约定，承担资金占用费的时间应当从逾期之日起计算，即从2017年12月16日开始计算，一审法院判决自2017年1月23日开始承担资金占用费，明显不当。最后，一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按照年利率24%计算欠付货款的资金垫付费，适用法律错误。本案各方之间形成的是买卖合同关系，并非民间借贷合同关系，应当适用《中华人民共和国合同法》及买卖合同有关的司法解释，且本案货款已包含了较高利润，如果按年利率24%计算资金占用费，荣凯公司获取的利益远高于年利率24%，不符合案件事实和法律的规定，故本案涉及的资金占用费不能按照民间借贷的利息标准来计算。综上，一审判决部分事实认定不清，法律适用错误，请二审法院支持山青公司的上诉请求。

甘肃一建公司辩称，同甘肃一建公司的上诉理由。

荣凯公司辩称，一审判决适用法律正确，程序合法，不存在发回重审的法定情形。

甘肃一建公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初529号民事判决书，依法驳回荣凯公司对甘肃一建公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由荣凯公司承担。事实和理由：一、一审适用法律错误，判决结果不当。1、一审判决甘肃一建公司与山青公司承担连带责任属于适用法律错误。《钢材购销合同》系山青公司与荣凯公司签订，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”等规定确定的合同相对性原则，甘肃一建公司并非合同当事人，合同内容对甘肃一建公司无拘束力。《钢材购销合同》第七条第4条约定：“供方将发票开至甘肃第一建筑集团有限公司第一工程公司，由甘肃第一建筑集团有限公司第一工程公司依据发票代为付款。”该条明确约定甘肃一建公司只是作为第三人“代”山青公司付款，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”现甘肃一建公司不再“代”山青公司履行付款义务，相关付款义务及违约责任应当由山青公司承担。2017年12月13日，山青公司向甘肃一建公司出具《付款委托书》，甘肃一建公司向荣凯公司支付货款是因为受山青公司委托，甘肃一建公司只是山青公司的代理人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”甘肃一建公司与荣凯公司无法律上的利害关系，连带责任必须由当事人约定或法律规定，本案中甘肃一建公司并非合同当事人，不存在约定连带责任的情形，因此甘肃一建公司在本案中承担连带责任必须有明确的法律规定，一审法院适用的《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关条款，均不是关于连带责任的法律规定，一审判令甘肃一建公司承担连带责任明显错误。2、一审法院以年利率24%为标准判决资金垫付费属于适用法律错误。荣凯公司请求的资金垫付费实质为违约金，且明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金过高应当依法予以调整。本案属于买卖合同纠纷，并非民间借贷纠纷，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，荣凯公司的资金垫付费即便产生，因荣凯公司并未举证其实际损失，一审法院应当以拆借中心的报价利率（原同期银行贷款利率）为参照予以下调。

山青公司辩称，甘肃一建公司不承担付款义务的上诉理由不成立，一审认定甘肃一建公司与荣凯公司承担责任的判决正确，本案合同的联系、签订、付款均是甘肃一建公司，甘肃一建公司作为工程的总承包单位应该承担付款义务。甘肃一建公司关于利息的上诉请求正确，一审对利息的认定错误，本案是买卖合同，利息过高。

荣凯公司辩称，甘肃一建公司是实际用货人、付款义务人，而不是代理人。本案利息的判决合法，有当事人的约定，且当事人的约定高于法定，法院予以调整。荣凯公司不是制造人，而是经销商，有一定的成本，甘肃一建公司延期付款必然给荣凯公司造成损失。一审程序中多次进行调解，程序合法正当。本案合同中明确约定甘肃一建公司代付款，且甘肃一建公司一直在付款，荣凯公司起诉后甘肃一建公司还在付款，这是因为合同约定甘肃一建公司代付款，荣凯公司基于对甘肃一建公司的信任才与山青公司签订的合同，甘肃一建公司是付款的角色，也是本案双方的交易习惯，现甘肃一建公司称不再代付，山青公司以甘肃一建公司不付款而拒付款，荣凯公司的利益无法得到保障。

荣凯公司向一审法院起诉请求：1.依法判令山青公司、甘肃一建公司向荣凯公司支付钢材货款1808562.53元；2.依法判令山青公司、甘肃一建公司向荣凯公司支付截止2019年1月23日的购买钢材资金垫付费1197552元，及2019年1月23日以后的资金垫付费仍按照每天每吨4元继续支付至全部货款清偿完毕时止（上述两项合计3006114.53元）；3.由山青公司、甘肃一建公司承担本案诉讼费、保全费、律师代理费及相关费用。

一审法院认定事实：2016年5月20日，荣凯公司向由甘肃一建公司承包的兰州新区火家湾项目部24号楼、26号楼供应钢材，该部分工程由甘肃一建公司转包于山青公司。2016年7月20日，荣凯公司（供方）与山青公司（需方）签订《钢材购销合同》，约定荣凯公司向山青公司出售钢材至山青公司指定的工地。该合同第七条结算方式及受托支付约定：“1.价格按每次供货双方商定价格为准，需方在供方出库单签字确认。2.自提货之日起三个月内付清所有货款，超过三个月未付款时需方同意向供方补偿每天每吨4元的资金垫付费……4.供方将发票开至甘肃第一建筑集团有限公司第一工程公司，由甘肃第一建筑集团有限公司第一工程公司依据发票代为付款。”同时，合同还对违约责任等事项进行了约定。合同签订后，荣凯公司依约履行供货义务，山青公司并未按照合同约定的期限付款。2017年12月13日，山青公司向甘肃一建集团有限责任公司第一工程公司出具《付款委托书》，载明欠付荣凯公司货款1808562.53元，委托甘肃一建集团有限责任公司第一工程公司在2017年12月15日之前支付给荣凯公司，如未支付，则按所欠款金额折合吨位承担每天每吨4元的资金占用费，该资金占用费仍由甘肃一建公司在应付山青公司的工程款中折抵向荣凯公司直接支付，该份付款委托书由荣凯公司和山青公司加盖公章予以确认。

另查明，因山青公司、甘肃一建公司不予支付上述货款，荣凯公司于2019年1月29日诉至本院。2019年2月1日，甘肃一建公司通过交通银行电汇方式向荣凯公司支付钢材款20万元，由荣凯公司向甘肃一建公司出具收据一份并在收款事由一栏注明为兰州新区火家湾项目部24号楼、26号楼钢材款。2020年1月22日，甘肃一建公司通过交通银行电汇方式向荣凯公司支付钢材款15万元并在摘要一栏注明为火家湾24.26楼材料款，由荣凯公司向甘肃一建公司出具收据一份并在收款事由一栏注明为钢材款。剩余款项山青公司、甘肃一建公司未予支付。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。荣凯公司与山青公司签订的《钢材购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务，不履行或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。本案荣凯公司按照合同约定履行了供货义务，但山青公司未按合同及付款委托书的约定履行付款义务，其应当承担还款的民事责任。庭审中双方对付款委托书中确认的欠款金额1808562.53元予以认可，对于在荣凯公司起诉后甘肃一建公司又付款35万元的事实荣凯公司当庭予以确认，但认为支付的款项为资金占用费，根据付款凭证显示，付款事项均为钢材款，该笔款项应为货款，应当在货款中减去，故山青公司欠付荣凯公司货款金额应为1458562.53元，本院予以确认,对荣凯公司要求山青公司支付货款1458562.53元的诉讼请求，本院予以支持。关于荣凯公司要求山青公司支付资金垫付费的诉讼请求，因合同中约定的资金垫付费超过法律规定的最高限额，故本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按年利率24%计算予以调整，自2017年1月23日至2017年7月11日欠付货款为1185045.61元，按照年利率24%计算应为131930元；自2017年7月18日至2019年1月23日欠付货款1808562.53元，按照年利率24%计算应为666756元，合计为798686元，本院予以支持。关于荣凯公司主张的2019年1月23日以后的资金垫付费仍按照每天每吨4元继续支付至全部货款清偿完毕时止的诉讼请求，因约定过高，本院亦按照上述规定调整为按年利率24%计算。关于荣凯公司要求甘肃一建公司承担共同付款责任的诉讼请求，因甘肃一建公司系案涉工程的总承包方，又系荣凯公司所供应钢材的实际使用人，甘肃一建公司虽未在付款委托书上签字，但荣凯公司钢材款实际一直由甘肃一建公司予以支付，其付款行为应视为对委托付款的认可，且委托书中明确约定由甘肃一建公司在应付山青公司的工程款中折抵向荣凯公司直接支付，现甘肃一建公司还有工程款未向山青公司付清，其应当承担共同还款的责任，故对荣凯公司的上述诉讼请求，本院予以支持。荣凯公司在庭审中表示不再主张律师代理费，故本院不予处理该项诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，判决：一、被告甘肃山青建筑工程有限责任公司、甘肃第一建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告甘肃荣凯商贸有限公司共同支付货款1458562.53元；二、被告甘肃山青建筑工程有限责任公司、甘肃第一建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告甘肃荣凯商贸有限公司共同支付资金垫付费798686元，并以未付本金为基数承担原告自2019年1月24日起至货款实际付清之日止的资金垫付费（按照年利率24%的标准计算）。案件受理费15424元、保全费5000元，合计20424元，由被告甘肃山青建筑工程有限责任公司、甘肃第一建设集团有限责任公司负担。此款项已由原告甘肃荣凯商贸有限公司垫付，被告应于本判决生效之日起十五日内给付原告。

二审期间，上诉人甘肃一建公司向法院提交《建设工程项目承包施工协议书》一份，证明双方约定支付工程款的前提为业主支付工程款，双方约定工程材料由山青公司自行采购。山青公司质证意见：对协议书的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，该协议书约定材料由山青公司购买，但实际履行过程中材料购买、结算事宜均由甘肃一建公司完成，双方并未按该协议书执行，故甘肃一建公司不能以此证据来免除自己的付款责任。荣凯公司质证意见：对协议书的真实性无异议，但该协议书没有明确约定该款项的付款情况，甘肃一建公司与山青公司的内部约定不能对抗荣凯公司。

山青公司、荣凯公司均未提交新证据。

本院经审理查明，一审判决对于本案基本事实的认定无误，本院予以确认。另查明，甘肃第一建设集团有限责任公司第一工程公司（甲方）与山青公司（乙方）签订《建设工程项目承包施工协议书》，该协议书约定：工程名称：兰州新区火家湾（棚改）安置点建设项目四标段工程；承包范围：24#、26#楼及幼儿园及D轴到PD与PE轴中间的后浇带（不含后浇带）该项目施工图纸、招标文件、招标答疑及工程量清单所确定的所有内容；乙方自行负责本工程的施工组织工作；乙方自行负责本工程的施工组织设计（方案）、投标报价、工程结算等，甲方可对上述工作提供服务，发生的费用由乙方承担；由乙方自行承担工程的垫资及其他拖欠工程款的催要，若发生垫资或变相垫资，则由乙方自行承担并对由此产生的风险承担全部责任且不影响甲方利益等。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。荣凯公司与山青公司签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行自己的合同义务。荣凯公司已按合同约定履行供货义务，山青公司未按合同约定履行付款义务，系山青公司违约，一审判令山青公司承担支付货款责任并无不当。

关于荣凯公司主张的资金垫付费，根据2017年12月13日的《付款委托书》内容，荣凯公司、山青公司对2017年12月15日付清货款1808562.53元及如未付清按每天每吨4元计算资金占用费的约定均予以签字盖章确认，故山青公司应自2017年12月16日起向荣凯公司支付资金垫付费。本案为买卖合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》调整资金垫付费计算标准不当。依据法释［2012］8号《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”结合甘肃一建公司于2019年2月1日付款200000元，2020年1月22付款150000元的事实，山青公司应向荣凯公司支付资金垫付费，自2017年12月16日至2019年8月19日，以实际欠付货款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日起至货款付清之日止的资金垫付费以实际欠付货款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算。

涉案《钢材购销合同》的买卖双方系荣凯公司与山青公司，荣凯公司、山青公司对2017年12月13日《付款委托书》均无异议，根据该委托书的内容，可以确认山青公司委托甘肃一建公司代山青公司向荣凯公司支付钢材款。该委托书并未加盖甘肃一建公司公章，山青公司也未提供证据证明该委托书已向甘肃一建公司送达。甘肃一建公司庭审中认可其是依据山青公司向其提供的资金审批单向荣凯公司付款，结合其提交的与山青公司签订的《建设工程项目承包施工协议书》约定：“五、乙方（山青公司）责任与承诺：（一）、乙方责任：5.乙方自行负责本工程的施工组织设计（方案）、投标报价、工程结算等……发生的费用由乙方承担。17.由乙方自行承担工程的垫资及其他拖欠工程款的催要……”，甘肃一建公司的付款行为符合交易习惯，但不能证明甘肃一建公司作出承担涉案债务的意思表示，亦不能证明甘肃一建公司是涉案购销合同的交易对象，因此荣凯公司要求甘肃一建公司承担支付货款的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人山青公司、甘肃一建公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初529号民事判决；

二、甘肃山青建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向甘肃荣凯商贸有限公司支付货款本金1458562.53元，并支付自2017年12月16日至货款付清之日止的资金垫付费（自2017年12月16日至2019年8月19日，以实际欠付货款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算，自2019年8月20日起至货款付清之日，以实际欠付货款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；

三、驳回甘肃荣凯商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15424元、保全费5000元，合计20424元，由甘肃山青建筑工程有限责任公司负担。甘肃山青建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费30848元，由甘肃山青建筑工程有限责任公司负担15424元，甘肃荣凯商贸有限公司负担15424元；甘肃第一建设集团有限责任公司预交的二审案件受理费30848元，由甘肃山青建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　华

审 判 员　　赵晓金

审 判 员　　康军卫

二〇二一年一月八日

法官助理　　景晓敏

书 记 员　　蒋菊梅