林州市盛聚建筑劳务有限公司、某某2等地面施工、地下设施损害责任纠纷民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋05民终1330号

上诉人（原审被告）：林州市盛聚建筑劳务有限公司。

法定代表人：**1，任执行董事长。

被上诉人（原审原告）：**2，现住高平市。

委托诉讼代理人：**3，现住高平市，系原告**2之子。

原审被告：国晋建设集团股份有限公司。

法定代表人：李某，任董事长。

委托诉讼代理人：畅某，山西君宜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭某，山西君宜律师事务所实习律师。

上诉人林州市盛聚建筑劳务有限公司（以下简称林州盛聚公司）因与被上诉人**2以及原审被告国晋建设集团股份有限公司（以下简称国晋建设公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2021）晋0581民初1331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林州盛聚公司的法定代表人**1，被上诉人**2的委托诉讼代理人**3，原审被告国晋建设公司的委托诉讼代理人畅某、郭某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人林州盛聚公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，本案属于侵权责任纠纷，被上诉人除了应当提供证据证明上诉人存在侵权行为，有损害后果，更重要的是被上诉人应当提供证据证明侵权行为与侵权结果存在因果关系。在本案中，被上诉人仅提供一份村民的证人证言即认定被上诉人的损害是由上诉人造成的明显认定事实错误。

被上诉人**2答辩称：被上诉人确实是掉到上诉人施工的沟里了，有邻居田海龙看到了，上诉人理应赔偿。

原审被告国晋建设公司答辩称：是否赔偿与原审被告无关。

**2向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令二被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费及住院期间的核酸检测费用共计28636.53元；2．诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告将第1项诉讼请求变更为：“依法判令二被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费及住院期间的核酸检测费用共计25208.55元”。

一审法院认定事实：2020年，山西华约生态修复股份有限公司承包了高平市城中村及周边村集中供热项目2020年新建一、二次管网及配套工程项目，之后，山西华约生态修复股份有限公司将劳务作业分包给被告林州盛聚公司。2020年9月24日，山西华约生态修复股份有限公司与被告林州盛聚公司签订了《劳务承包协议》一份，该协议的甲方系山西华约生态修复股份有限公司，乙方系林州盛聚公司，协议约定：“……五、甲乙双方的权利及义务（一）甲方的权利、义务……5．甲方有权就该项目施工期间发生的安全、质量以及其他民事责任赔偿达成协议，乙方必须执行……九、工程安全要求：……（三）乙方是本工程安全第一责任人，乙方要求严格执行各级政府的法律、法规和有关规定，执行甲方对安全的有关规定，并承担因乙方原因造成的财产损失和伤亡事故，由责任方承担责任和相关费用”。2020年10月27日，山西华约生态修复股份有限公司将名称变更为国晋建设集团股份有限公司。后，被告林州盛聚公司派施工队在其承包的工程内开挖沟壕。2020年11月16日，被告林州盛聚公司的施工队在高平市××区壕，被告林州盛聚公司开挖的沟壕直接挖至原告**2的大门口，原告**2行走至邻居家门口时掉入沟壕内。事故发生后，原告**2被送到晋城大医院住院治疗，经诊断，原告左侧股骨粗隆间骨折。原告在晋城大医院住院7天，花费医疗费共计32359.22元，经城乡居民医保报销17406.65元，中国人寿保险股份有限公司赔付3210元，核减后，原告**2花费医疗费11742.57元。另，原告**2在医院检查时，在门诊处共计花费63.32元，核酸检测费用花费212.66元。出院医嘱为：1．注意保暖，加强营养；2．规律换药，3-5天1次，术后2周视切口愈合情况酌情拆线；3．术后3个月患肢避免下地完全负重活动；4．术后1个月至骨科门诊复查；5．不适随诊。

一审法院认为，被告国晋建设公司在承包了高平市××村集中供热项目2020年新建一、二次管网及配套工程项目后，将劳务作业分包给被告林州盛聚公司是事实。根据原告提供的证据，原告**2于2020年11月16日掉入被告林州盛聚公司工程队开挖的沟壕内，造成原告左侧股骨粗隆间骨折。

本案的争议焦点为：第一，原告**2的损失是多少？第二，原告**2是否存在过错？第三，被告国晋建设公司对原告**2的损失是否应承担赔偿责任？第四，被告林州盛聚公司对原告**2的损失是否应承担赔偿责任？

针对第一个争议焦点，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。原告**2的损失有：1．医疗费（含核酸检测费）：原告**2在受伤后在晋城大医院住院7天，扣除医保报销和保险赔付，原告**2花费医疗费、门诊费、核酸检测费共计12018.55元；2．住院伙食补助费：原告要求按每天100元标准计算7天，为700元。原告的该项主张符合法律规定，本院予以支持；3．营养费：原告主张按每天50元标准计算7天，为350元。原告的该项主张符合法律规定，本院予以支持；4．护理费：原告主张按每天120元计算97天，为11640元。原告出院时，出院医嘱为术后3个月患肢避免下地完全负重活动，原告已近80岁，根据原告的伤情及出院医嘱，原告主张护理天数为97天，每天按照120元计算，符合法律规定，本院予以支持；5．交通费：原告受伤住院7天势必会产生交通，原告主张交通费500元较高，本院酌情认定原告的交通费为300元。以上原告**2的损失共计25008.55元。

针对第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告**2已将近80岁，其明知家门口的道路被挖开，在外出时，应更加注意安全或者有家人陪同外出。本院认为，原告**2对其受伤有一定的责任，本院酌情认定原告**2对其损失承担30％的责任，即原告**2自行承担7502.565元。

针对第三个争议焦点，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……”。本案中，被告国晋建设公司在承包了高平市××村集中供热项目2020年新建一、二次管网及配套工程项目后，将劳务作业分包给被告林州盛聚公司，经核实，被告林州盛聚公司具有相应的资质，二被告之间系合法分包。在二被告签订的《劳务承包协议》中约定：“乙方是本工程安全第一责任人，乙方要求严格执行各级政府的法律、法规和有关规定，执行甲方对安全的有关规定，并承担因乙方原因造成的财产损失和伤亡事故，由责任方承担责任和相关费用”。综上，被告国晋建设公司与被告林州盛聚公司之间系合法分包，且被告国晋建设公司与被告林州盛聚公司签订的《劳务承包协议》也约定了因乙方（即被告林州盛聚公司）造成的财产损失和伤亡事故，由责任方承担责任和相关费用，本案中未设置明显标志和采取安全措施的责任方为被告林州盛聚公司，故应由被告林州盛聚公司对原告**2的损失承担赔偿责任，被告国晋建设公司对原告**2的损失不承担赔偿责任。

针对第四个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案中，施工人系被告林州盛聚公司，被告林州盛聚公司认可在原告**2掉入的巷子内没有设置警示牌，也没有证据证明其在施工过程中采取安全措施，根据上述法律规定，被告林州盛聚公司应对原告**2承担赔偿责任。扣除原告**2自行承担的7502.565元，被告林州盛聚公司应赔偿原告**217505.985元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告林州市盛聚建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告**2医疗费（含核酸检测费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计17505.985元。二、驳回原告**2的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取258元，由原告**2负担77.4元，被告林州市盛聚建筑劳务有限公司负担180.6元。

二审审理期间双方当事人未提供新证据，本院对一审认定事实予以确认。

本院认为：关于被上诉人**2的伤是否系跌落至上诉人施工所挖的沟壕中所致，是否与上诉人的施工行为有因果关系。首先，目击证人被上诉人的邻居田海龙出庭证明被上诉人**2确系跌入门口沟壕受伤的事实。其次，高平市南城办事处龙渠村民委员会出具证明证实被上诉人的伤是早上出门掉入上诉人开挖沟壕所致，其中村委证明中的签字人村委主任田国明在一审庭审结束后到庭，对该证明上的签字及作证予以了确认。以上证据互相印证，综合分析认为**2受伤与上诉人的施工行为之间存在因果关系具有高度盖然性，应予认定。上诉人上诉主张**2的受伤与其无因果关系未能提供相关证据证明，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。根据本案查明事实，上诉人确实未在施工现场设置警示标志和安全设施，且一、二审审理中上诉人亦认可施工未设置警示标志的事实。由于本案上诉人**2作为具有完全民事行为能力的成年人，对自身安全负有谨慎的注意义务，在已知晓门口正在施工挖沟的情况下，不顾其年老体弱一人外出导致受伤，其自身亦存在一定的过错。一审依据双方过错认定上诉人承担70％的责任，被上诉人承担30％的责任符合法律规定，并无不当。

综上所述，上诉人林州盛聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费238元，由上诉人林州市盛聚建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决

审 判 长　段新娥

审 判 员　郭红洁

审 判 员　郭永会

二〇二一年九月二十七日

法官助理　耿雨微

书 记 员　任　雨