某某与北京爱特博旅运服务有限责任公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京03民终3114号

上诉人（原审原告）：**，男，1964年5月20日出生，汉族，住北京市西城区。

被上诉人（原审被告）：北京爱特博旅运服务有限责任公司，住所地北京市顺义区天竺镇府前一街4号215室。

法定代表人：胡文广，总经理。

委托诉讼代理人：张小芳，女，1981年8月8日出生，汉族，北京爱特博旅运服务有限责任公司人力总监，住北京市顺义区。

委托诉讼代理人：付佳婕，女，1977年3月18日出生，汉族，北京爱特博旅运服务有限责任公司集团人力总监，住北京市西城区。

上诉人**因与被上诉人北京爱特博旅运服务有限责任公司（以下简称爱特博公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初9545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决爱特博公司向**支付2016年7月17日至2016年12月1日法定节假日、双休日及日常延时加班工资137717.65元；3.本案一、二审诉讼费由爱特博公司承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足，适用法律错误。**于2015年7月17日至2018年11月28日在同一地点从事同样的工作。爱特博公司要求每天11小时为工作时间，前一天安排次日的工作内容，周六日及法定节假日也是正常派单，且**不能拒绝，必须每天完成公司的派单，否则按据单处理罚款400元。**已经尽可能收集了证明加班的时间和未支付加班费的事实证据。一审认定绩效工资结合出车的公里数、接单数计算，体现多劳多得的原则，工资中已包含加班费存在不当。**的工作是接送航空公司的VIP客人，国际航班准点率低是众所周知的，**等待客人需在上车点5公里内等待，日常需要维护车辆随时接受检查，这些时间理应认定为工作时间。一审认为车辆运行耗时大部分低于8小时，有效工作时间不足8小时是在扭曲事实。

爱特博公司辩称，同意一审判决，不同意**的上诉请求及事实与理由。

**向一审法院起诉请求：1.判决爱特博公司支付2016年7月17日至2016年11月30日延时加班费10718.95元；2.判决爱特博公司支付2016年7月17日至2016年11月30日双休日加班费23746.5元；3.判决爱特博公司支付2016年7月17日至2016年11月30日法定节假日加班费6252.2元。

一审法院认定事实：**于2016年7月17日入职爱特博公司，2016年11月30日，双方解除劳动关系。2019年1月16日，**就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求爱特博公司：1.支付2016年7月17日至2016年11月30日延时加班费10718.95元；2.支付2016年7月17日至2016年11月30日双休日加班费23746.5元；3.支付2016年7月17日至2016年11月30日法定节假日加班费6252.2元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第1477号裁决书，裁决驳回**全部仲裁请求。**不认可该裁决书，故起诉至一审法院形成本案诉争。

**称2016年7月17日至2016年11月30日期间其工资由基本工资2100元加1000元的三级司机工资加200元餐补加按照公里数核算系数后提取的奖金构成，系数的计算方法其不清楚。其在职期间存在延时、周六日及法定节假日加班，但爱特博公司未支付其各项加班费，因此要求爱特博公司予以支付。为此，**提交了2015年10月车辆接送单、公司APP截图、证人证言（赵辉、陈建军、王欢）以及证人的身份证复印件以及社保缴费信息、OBD采集录像、OBD行车表、OBD行程表、工作时间统计表、委托服务协议及发票、2018年11月份工资表等证据予以证明。**解释称APP是在2017年7月初开始使用的，2016年7月17日至2016年11月30日期间公司给每个员工配发手机，调度室以电脑派单并发送短信给员工的手机，员工接到订单后填写车辆接送单，即其提交的2015年10月车辆接送单的模式，并要求服务完成时客人签字并评价。OBD采集录像是2019年5月28日其与其他与公司有诉讼的三人一起在第三方的监督下进入OBD系统提取行车表、行程表的过程。工作时间统计表是其根据行车表、行程表自己制作的，从车开动的时间计算至收车到家的时间，如果该时间超过标准的8小时，超过时间就是延长加班的时间。周六日加班小时数是根据车开动的时间计算至收车到家的时间核算的，法定节假日计算方法同上。其统计的加班小时数包括等待时间，因为等待时间也是工作。而且其从2015年7月入职后至今工作内容没有变化，2018年11月份工资表可以看出爱特博公司没有支付过加班费。

爱特博公司对2015年10月车辆接送单、公司APP截图、证人证言、OBD采集录像、OBD行车表、OBD行程表、工作时间统计表、委托服务协议及发票的真实性均不认可，并称2015年10月车辆接送单、APP截图、2018年11月份工资表均与本案无关，且**没有权限调取其公司的数据，工作时间统计表也是**自行统计的，只是时间的罗列，包括了吃饭和休息的时间，缺乏采信的依据。其公司已经足额支付了所有的加班费，**提交的证据无法证明其公司未支付加班费，而且其公司的资料依法保留2年，**的诉讼请求已经超过时效和其公司的举证期限。

一审法院认为，**、爱特博公司均认可**于2016年7月17日入职爱特博公司，2016年11月30日，双方解除劳动关系。一审法院对此不持异议。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表并至少存二年备查。**于2019年1月16日申请仲裁。故对于2017年1月17日前的工资支付情况，**负举证责任。尽管**提交了2015年10月车辆接送单、证人证言、OBD采集录像、OBD行车表、OBD行程表、工作时间统计表、委托服务协议及发票、2018年11月工资表等证据予以证明，但上述证据并不足以证明爱特博公司未足额支付加班费。故对于**要求支付2016年7月17日至2016年11月30日延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费的请求，一审法院依法不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，**向本院提交四张工资条，用以证明**的工资实际收入和年限，**的工资收入中没有加班费。爱特博公司对前述证据的真实性不予认可。爱特博公司二审没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条第一款规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**要求延时加班费、双休日加班费及法定节假日加班费，则其应对存在相应加班情况承担举证责任。

用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。**于2019年1月提起仲裁，其主张的2017年1月前的工资支付情况应由**承担举证责任。本案中，**提交的证据不足以证明爱特博公司未足额支付**2017年1月前的加班费，故一审对于**主张的2017年1月前的加班费未予支持并无不当，本院予以维持。

庭审中，**表示爱特博公司不记录考勤，其据以主张加班的证据是星徽大使服务端APP派单截屏和OBD，爱特博公司表示考勤仅记录天数不记录时长。根据双方的陈述可知，考勤记录中无法体现工作时长。而根据**提交的证据难以体现**存在延时加班的情况，**应承担举证不能的不利后果，一审对其主张的延时加班费未予支持并无不当，本院予以维持。关于休息日和法定节假日加班的情况，根据当事人的诉辩意见，**入职时即知晓其工作内容和限号当日调休的情况且从未提出异议。根据在案证据显示，爱特博公司向**给付的工资远高于劳动合同所确定的工资标准，且**认可存在按行驶里程和单数支付报酬的情况。综合以上情形，一审认定**所得工资中已包含加班费性质的工资故对其主张的加班费不再支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　龚勇超

审 判 员　杜丽霞

审 判 员　金妍熙

二〇二〇年六月三十日

法官助理　郭妍子

书 记 员　刘　鸽