广西英特装饰工程有限责任公司、防城港某某旅游置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂06民终667号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广西英特装饰工程有限责任公司。住所：广西桂林市环城南二路26号第六层办公综合楼。统一社会信用代码：914503007188317353。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，广西利业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：防城港**旅游置业有限公司。住所：广西防城港市港口区西湾广场东侧。统一社会信用代码：91450600662139167B。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人广西英特装饰工程有限责任公司（以下简称英特公司）因与被上诉人防城港**旅游置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初4548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人英特公司的委托诉讼代理人**，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人英特公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持英特公司的诉讼请求，但资金占用费按照银行同期贷款利率计算。事实和理由：一、一审认定2016年2月6日有***出具的收条及2016年5月10日转账10万元给***的转账凭证证明系**公司***公司支付的垫付款与本案事实不符。（一）英特公司并没有收到该10万元的转账，该笔款是***在**公司处领取10万元归还***的借款，不是支付给英特公司的工程款。（二）涉案218万元均是通过公司的对公账户进行支付，***领取10万元并未转入英特公司账户，应当认定为***的个人行为。且英特公司没有委托***代为领取工程款，故***的行为与英特公司无关。二、一审判决驳回英特公司的诉讼请求错误。（一）一审判决查明**公司拖欠英特公司的工程款客观存在，但**公司没有主动要求履行抗辩权，一审法院主动为**公司提出先履行抗辩权，有先入为主之嫌。（二）英特公司在庭审时已经明确待**公司支付完毕剩余工程款，英特公司就将所有的工程款发票开具给**公司。如果非要英特公司先将发票开给**公司，英特公司应当将2767468.45元的工程款发票开具给**公司，**公司应当将所欠的工程款587468.45元及违约金支付英特公司。英特公司不存在故意不开具发票或者拖延开具发票的行为。三、一审判决适用法律错误。建设工程施工合同纠纷是双务合同，双务合同履行的是对价义务。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条之规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据该规定，进行施工和支付工程款是双方互相履行的对价义务，法律并未规定开具发票为合同的主要对价义务。**公司以未开票为由拒绝向英特公司支付工程款的行为，已经违反《最高人民法院民事审判第一庭关于建设工程施工合同发包方能够以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的新履行抗辩事由》的规定，不开具发票就不支付工程款不是先履行抗辩权的事由规定。英特公司已经在一审结束后就涉案2767468.45元的工程款向英特公司开具发票，已经履行合同约定义务，**公司应当向英特公司支付剩余工程款587468.45元及按同期贷款银行利率标准计算资金占用费。 被上诉人**公司辩称，一、**公司在本案一审时，无论是在答辩还是在就英特公司未依法依约向英特公司提供工程款发票造成的损失而提起的反诉至始至终都是主张履行抗辩权。英特公司拒不提供发票的行为不仅严重违反合同约定也严重违反税法的规定。双方签订的是双务合同，**公司严格履行合同的各项义务，但英特公司依然未认识到自身的违约行为，还要求**公司支付其违约金无事实和法律依据。依据民法典第七百八十八条规定，开具发票虽不是法律规定对价义务，但它是双方在合同约定的义务，且合同约定是在支付工程款的同时需要英特公司开具发票，并非工程款支付后。二、***作为涉案合同约定的玻璃幕墙工程的现场实际施工管理人员，2016年2月6日出具的收条对涉案10万元作出说明。本案一审中，英特公司当庭完全否认***的身份但在其提交的证据施工方意见处，由***签字并加盖公章确认双方结算审核价格，英特公司否认***身份的目的就是否认**公司已经支付10万元工程款的事实。一审判决认定涉案10万元为**公司支付给英特公司的工程款正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 英特公司向一审法院起诉请求：**公司给付英特公司工程款587468.45元及资金占用费246736.75元（587468.45元×资金占用费年利率6%×84个月，从2014年10月10日算至2021年10月9日共计84个月）。 **公司向一审法院反诉请求：一、英特公司承担因其严重违约拒不向**公司出具已收到的228万元工程款发票，造成**公司已支付给英特公司全部工程款无法进项目而形成企业利润，依税法规定需按25%交纳企业所得税，共计236823.88元的损失；二、英特公司赔偿因其严重违约，拒不向**公司开具已收到的全部工程款发票，致使**公司在项目土地增值税清算中，依税法需多缴土地增值税205359.41元的损失；三、英特公司承担由于未开具发票造成损失而聘请第三方税务师事务所对损失进行评估鉴定的费用12000元。 一审法院查明事实：2013年6月9日，**公司为甲方与英特公司为乙方签订《玻璃幕墙工程施工协议》，约定甲方将防城港**西海岸30-33层的钢结构玻璃幕墙工程发包给乙方施工，承包范围为双方签字认可的施工图纸范围内的钢结构玻璃幕墙，承包方式为包工包料；工期起始日期为2013年6月2日，以甲方发出证实开工令日期为准；合同价款费用总价2577437.56元包干，其中外架等措施费141059.68元，该包干总价为承包人完成施工图纸全部内容及附件中工程项目清单的全部工程内容的总价款，在上述工程承包范围内，无论实际施工工程量如何（发包人单独签证的除外），发包人均不为此追加合同总价款；该包干价不含相应检测费用，检测费用以交检测机构开具的发票为准；该包干价已含材料、制作、安装、运输、人工费、管理费、利润及各项税金等费用，土建配合费由甲方支付，不含在包干价中；安装所需的外架搭设和吊篮设备等措施费用包含在包干价中，但费用单列，如果使用土建施工单位的外架，费用不予计算；甲方驻工地代表***同志负责本协议履行办理验收、变更、登记手续，协调主体施工各方的关系及对工程工序的整体调度，使施工能正常进行；乙方驻工地代表***同志负责按规范对技术和质量进行监督。协议第八条约定工程完工7天内付至合同总价金额80%（即2061950.05元）；经有关单位验收合格并交齐竣工资料，及双方现场复核工程量并结算后3个月内，除留下总价金额的3%作为质保金外，剩余工程款按结算价一次付清；签证及设计变更所产生的工程费用结算时一并支付；乙方申请支付工程款，应当提交付款申请书和工程验收合格证明，甲方付款的同时，乙方应当提供合法有效的发票，否则甲方有权拒付相应的款项；质保期两年，从验收合格之日起计，质保金额按总价的3%，工程保修期满后7天内不计息退还质保金。合同第九条约定甲方应按照合同约定支付乙方工程款，如逾期，则乙方有权按照银行同期贷款利率收取甲方的逾期违约金。 根据**公司、英特公司及监理单位共同确认的《竣工验收证书》上载明的竣工日期为2013年11月6日，验收范围为1#-4#楼钢结构玻璃幕墙、1#-3#楼钢结构夹胶玻璃雨棚，处理意见为“符合设计及规范要求”。 2014年10月9日，**公司出具《**西海岸30-33层钢结构玻璃幕墙结算报告》，评审结论为“该项目结算送审造价2792134.47元，经审核核定为2767468.45元，结算总造价与送审额相比，核减24666.02元，核减率8.83%。”并后附《结算情况摘要、结论》，该《结算情况摘要、结论》上施工单位意见为***签字“同意此结算”并加盖英特公司公章。 2021年11月4日，英特公司就本案向一审法院提起诉讼。 另查明，**公司于2013年12月30日向英特公司付款35万元、于2014年1月3日付款15万元、于2014年1月26日付款100万元、于2014年9月1日付款20万元、于2014年9月5日付款10万元、于2015年2月16日付款25万元、于2016年2月4日付款3万元、于2017年1月25日付款2万元、于2018年2月6日付款8万元，上述付款合计218万元。2016年2月6日，***出具《收条》，载明：“今收到曾胜如垫付防城港**置业公司所欠顶楼幕墙（由广西英特装饰责任有限公司承接）工程款壹拾万元整，该款承包人同意防城港**公司从后续支付工程款中扣除。”该款项于2016年5月10日**公司已还借支款的方式向***转账10万元。 再查明，经一审法院就**公司因英特公司未开票问题造成的损失函询国家税务总局防城港市港口区税务局（以下简称港口区税务局），港口区税务局于2022年2月16日复函称：一、未按照约定开具发票，一般会造成受票方税款损失，但是是否实际导致税款损失还需看企业具体情况；二、**公司在2013年至2020年期间存在2014年多缴企业所得税27517.79元，但未取得的发票对该多缴金额没有影响，且期间其他年度无多缴税款；主管税务机关于2018年7月对**公司开发的**西海岸项目进行土地增值税清算审核，没有发票的确会导致多缴土地增值税，但是由于没有发现该笔未开票成本的调整，如需进一步核实是否多缴纳土地增值税以及金额，还需要提供该笔未开票成本的调整记录证据才能进一步判断；三、就税法上重新开具发票追溯调整有时间限制的相关规定进行罗列，包括《国家税务总局关于发布的公告》（国家税务总局公告2018年第28号）第十五条、第十七条，《广西壮族自治区地方税务局关于发布的公告》（广西壮族自治区地方税务局公告2018年第1号）第十六条。 一审院认为，**公司与英特公司签订的《玻璃幕墙工程施工协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按约履行。本案中，英特公司的合同主要义务为按质按时完成工程，**公司的合同主要义务为按约支付工程款。**公司与英特公司对已付工程款218万元无争议，对2016年5月10日的10万元款项是否应认定为支付案涉工程款存在争议。结合***在《结算情况摘要、结论》上作为施工方代表签字的事实，虽英特公司的代理人对***的身份及相关10万元的款项是否为***公司支付表示“不清楚”，结合**公司提交的《收条》、《用款申请单》以及业务回单，予以确认该笔款项系***公司支付垫付款。因此，**公司尚应向英特公司支付工程款487468.45元（2767468.45元-2180000元-100000元）。**公司辩称英特公司未按合同约定提供税务发票因而其不应支付涉案剩余工程款。一审法院认为,开票义务不仅是英特公司的合同附随义务，亦是法定义务，提供税务发票与支付工程款虽不具有权利义务对等性,但在合同明确约定“甲方付款的同时，乙方应当提供合法有效的发票，否则甲方有权拒付相应的款项”情况下，直至开庭时问及为何不按合同约定在付款的同时向**公司开具发票，英特公司的回答是**公司在向其支付工程款的同时并未要求开具发票。无论**公司在付款同时是否催告或要求英特公司开具相应的发票，既然双方签订的施工协议对开票的时限有明确约定，英特公司应按约履行开票义务。基于英特公司存在未按合同约定向**公司开具发票的违约行为，**公司提出先履行抗辩，依照《中华人民共和国民法典》第五百二十六条“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”的规定，对英特公司主张**公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求，不予支持。 关于**公司主***公司赔偿未开票损失442183.29元。**公司对英特公司未向其开具发票造成实际损失负有举证责任。现**公司主***公司赔偿多缴企业所得税损失236823.88元及多缴土地增值税损失205359.41元，对以上损失的发生，**公司未提交证据予以证实。经向**公司的税务主管部门即港口区税务局发函询问，港口区税务局据实结合**公司的具体情况回函已明确英特公司未开票行为对2014年多缴的企业所得税27517.79元没有影响，而2013年至2020年其他年度无多缴企业所得税款的情况，故对**公司主***公司赔偿多缴企业所得税损失236823.88元，应不予支持。至于**公司是否多缴土地增值税，港口区税务局的回函中亦已进行明确说明为“由于没有发现该笔未开票成本的调整，如需进一步核实是否多缴纳土地增值税以及金额，还需要提供该笔未开票成本的调整记录证据才能进一步判断”，因此，是否存在多缴还需**公司向税务部门提交未开票成本的调整记录后才能确定，在**公司没有提交相应材料给税务主管部门予以确定的情况下，**公司主张多缴纳土地增值税损失205359.41元，亦不予支持。在此需要说明的是，英特公司在收到工程款后不予开票且在开庭时仍没有主动开票的意思表示，**公司可就英特公司前述行为向有管辖的税务主管部门进行举报。 关于**公司主***公司赔偿评估鉴定费12000元。**公司单方委托税务师事务所作出税务意见书，该税务意见书仅是从理论上进行分析，未结合**公司的具体材料进行分析，不予采纳该意见书，故由此发生的费用应由**公司自行承担。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百二十六条、第五百七十七条规定，判决：一、驳回英特公司的全部诉讼请求；二、驳回**公司的反诉请求。本诉案件受理费12142元，减半收取计6071元，由英特公司负担。反诉案件受理费6071元，由**公司负担。 本院二审期间，上诉人英特公司向本院提交三张发票，证明英特公司已经依照合同的约定开具工程款2767468.45元的税务票据。被上诉人**公司没有新证据向本院提交，其对英特公司提交的证据的真实性、合法性、关联性不予认可，**公司至今没有收到任何一张发票。本院认为，经英特公司提交原件核对，该证据能证明英特公司已经就涉案工程款开具发票，与本案具有关联性，予以采纳。 各方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，2022年4月28日，英特公司向**公司开具三张金额分别为767468.45元、1000000元、1000000元合计2767468.45元的税票。英特公司表示要将上述发票当庭交给**公司，**公司予以拒绝，要求英特公司按照财务制度交给**公司。 再查明，在本院二审询问中，英特公司陈述***为其公司员工，负责涉案工程的管理。 本院认为，虽然涉案合同的签订及履行等法律事实发生在民法典施行前，但英特公司一直未开具涉案工程款发票，该行为一直持续至民法典施行后，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，一审法院适用民法典审理本案并无不当，本院予以确认。 一审判决驳回**公司要求英特公司赔偿未开票损失合计442183.29元及评估鉴定费12000元等反诉请求后，**公司对此并未提出上诉，本院予以维持。涉案《玻璃幕墙工程施工协议》是英特公司与**公司自愿协商签订，并未违反法律、行政法规规定，一审法院认定该协议合法有效正确，本院予以确认。双方当事人应当根据协议约定行使权利和履行义务。该协议明确约定“甲方付款的同时，乙方应当提供合法有效的发票，否则甲方有权拒付相应的款项”，说明双方已经在合同明确约定开具发票与支付工程价款作为同等的义务。因此一审法院在**公司已经支付218万元工程款，英特公司未按照合同约定向**公司开具发票的情况下认定英特公司存在违约行为，不予支持英特公司要求**公司支付剩余工程款及利息的请求并无不当。但本院二审中，英特公司已经按照合同约定于2022年4月28日开具了涉案工程款的全部发票，且当庭表示交给**公司，其已经履行合同约定开具发票的义务，故本院对其要求**公司支付剩余工程款的诉讼请求予以支持。至于英特公司要求**公司按照同期贷款利率支付剩余工程款的利息，由于英特公司不按合同约定及时向**公司开具发票，存在违约行为，故本院对英特公司该项诉讼请求不予支持。关于**公司应当向英特公司支付的剩余工程款数额问题。双方对**公司已付工程款218万元无争议，英特公司上诉认为剩余工程款数额应为587468.45元，**公司抗辩称应扣减2016年5月10日**公司***公司转账给***的10万元。从***在《结算情况摘要、结论》及英特公司认可***为其工作人员并负责管理涉案工程来看，***向**公司出具《收条》并作出“该款承包人同意防城港**公司从后续支付工程款中扣除”承诺等行为，应当认定为职务行为，对英特公司产生拘束力。故一审认定上述10万元为**公司已付英特公司的工程款具有事实和法律依据，本院予以确认。因此，**公司应当支付英特公司的剩余工程款数额为487468.45元。 综上所述，英特公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初4548号民事判决第二项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2021）桂0602民初4548号民事判决第一项； 三、被上诉人防城港**旅游置业有限公司向上诉人广西英特装饰工程有限责任公司支付工程款487468.45元； 四、驳回上诉人广西英特装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件本诉案件受理费12142元，减半收取计6071元，由上诉人广西英特装饰工程有限责任公司负担；反诉案件受理费6071元，由被上诉人防城港**旅游置业有限公司负担。二审案件受理费12142元（上诉人广西英特装饰工程有限责任公司已预交），由上诉人广西英特装饰工程有限责任公司负担2067元，被上诉人防城港**旅游置业有限公司负担10075元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年五月二十日 书记员　　*** 书记员　　***