某某与中天护卫保安服务有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京03民终5161号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月20日出生，汉族，现住北京市通州区。

委托诉讼代理人:田飞，北京市信凯律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：中天护卫保安服务有限公司，住所地北京市顺义区大孙各庄镇府前东街9号-588。

法定代表人：赵帅，总经理。

委托诉讼代理人：卫旖雪，北京桦天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丹，北京桦天律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人中天护卫保安服务有限公司（以下简称中天护卫公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初19543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:1、请求法院依法撤销北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初19543号民事判决，发回重审或依法改判，改判支持***一审全部诉讼请求。2、本案上诉的费用由中天护卫公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，***与中天护卫公司之间在2018年1月28日至2020年1月15日之间建立事实劳动关系。根据劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。本案中，***与中天护卫公司之间未订立书面劳动合同，但双方之间的关系符合上述情形。（一）中天护卫公司符合用人单位主体资格，***符合劳动者主体资格。（二）***在2018年1月28日至2020年1月15日之间实际履行了“保安经理”的工作职责，负责中天护卫公司在北苑一号项目中所有保安的调动、人员安排、采买、检查等工作，为所有保安发放工资，考勤、审批离职辞职等。***管理保安的职权及工作内容均受中天护卫公司指派；***管理保安依据的是中天护卫公司张贴在保安宿舍中的上墙制度，所有保安及***本人均遵守中天护卫公司的保安管理制度。（三）中天护卫公司本身从事安保服务，***负责的北苑一号院项目是中天护卫公司的业务组成部分。北苑一号院项目中天护卫公司承揽的。一审判决遗漏中天护卫公司对外承揽本项目的重要事实。二、一审程序错误，一审法院未组织对***提交的张某，杜某某，吴某某，马某某等四人的证人证言质证并拒绝***提出的证人出庭作证申请。一审中，***以光盘形式提交了北苑一号项目中保安张某，杜某某，吴某某，马某某等四人证明所有保安均受中天护卫公司规章制度管理的证人证言，一审法院收了光盘证据，庭审中未组织质证，属于程序错误，***请求二审法院依法改判或发回重审。三、一审遗漏重要事实导致错判。（一）一审中中天护卫公司陈述“***所在的北苑一号院项目是冯某某借用其公司的名义实际负责，其公司一直与冯某某对接相关事项，与***无关，项目款打到其公司账户后，其公扣除一定的管理费再转给冯某某”已经充分说明了北苑一号项目是中天护卫公司的业务组成部分，中天护卫公司与冯某某之间的关系***无法核实，但北苑一号项目是中天护卫公司承接的事实是确凿无疑的。（二）冯某某的证人证言效力有瑕疵，***在北苑一号项目中或直接接受中天护卫公司的指派，或间接通过冯某某传到中天护卫公司的指示，其工作成果均是中天护卫公司享有的，所有保安的工资也是中天护卫公司发放的，中天护卫公司应当履行对***的用工责任。（三）中天护卫公司的公户上分别在2019年7月16日和2019年8月4日对***的工商银行卡转过2次工资。一审法院忽视该认定劳动关系的重要事实。综合以上事实及理由，***认为，一审法院认定事实不清、适用法律错误，审理程序错误，其作出的裁判是完全错误的，***的上诉请求具有事实及法律依据，请求贵院查明事实，支持***的上诉请求。

中天护卫公司辩称：同意一审判决，不同意***的上诉请求及事实理由。首先，中天护卫公司认为，原审认定事实清晰，适用法律准确、程序合法，裁判结果公正。其次，***所说的一审遗漏重要事实导致错判的问题，判决书中对相关事实是有体现的；所谓法院未组织质证的证据，***需要提交程序错误的证据，不能说他们没有认定，就说一定是原审法院的问题，综上，希望能驳回***请求。

中天护卫公司向一审法院提出诉讼请求：1.中天护卫公司、***自2018年1月28日至2020年1月15日不存在劳动关系；2.中天护卫公司不支付***2018年1月28日至2020年1月15日工资95000元；3.判令***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

***于2021年8月16日向顺义仲裁委提出仲裁申请，要求：确认自2018年1月28日至2020年1月15日与中天护卫公司存在劳动关系；中天护卫公司支付2018年1月28日至2020年1月15日工资95000元、解除劳动关系经济补偿金10000元。中天护卫公司未参加仲裁庭审。2021年9月16日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2021]第5484-2号裁决书，裁决：中天护卫公司与***自2018年1月28日至2020年1月15日存在劳动关系；中天护卫公司支付***2018年1月28日至2020年1月15日工资95000元。***认可仲裁裁决结果。中天护卫公司不服仲裁裁决，持诉称理由及请求诉至一审法院。

中天护卫公司不认可与***存在劳动关系，主张***所在的北苑一号院项目是冯某某借用其公司名义实际负责，其公司一直与冯某某对接相关事项，与***无关，项目款打到其公司账户后，其公司扣除一定的管理费再转给冯某某，***、冯某某与其公司只是项目合作关系，并非劳动关系。为此，中天护卫公司提交了如下证据：

1.冯某某与***的微信聊天记录。2018年5月至2018年12月期间的部分聊天内容如下：“***（以下简称张）：冯哥给钱了吗。冯某某（以下简称冯）：十五号以后。张：冯哥，今天能拿到钱吗？冯：没动静。张：那个一万那。张：打好（几）个电话了。”“张：这个表需要盖章，你去还是我去，我一会去中天公司报考保安证。冯：你去吧。张：你用提前打电话吗？冯：单位要花名册了？张：是的，要盖章。”“张：那你说怎么办啊，咱们不报够也不行。中间查了几次了，我从外面调的人。应该问题不大。冯：报几个冯闯的人近。张：公司开会，这次公安部的为期一个月的（清网行动）。主要先清理保安队伍。保安证是重点。我担心老谢在这件事上做文章。你看咱们的证几乎考齐了。我去报证了，下午聊。冯：是的，老谢还在不停走动。张：所以我把人员卡的很紧。张：冯哥，钱到了吗？着急用一万，要是到了，先给我转点。冯：到了十万。张：中京的给了吗？冯：没有。”“张：冯哥，钱今天转过来吧！下午去发工资。冯：工资表出来吗？张：下午出来，吃过饭。冯：总计多少？张：这个大概6万，我西直门大概6万多，工资13万够了。”“冯：3-4月份总计213020，税13846.3保安证420睡觉扣100快递保安证扣20，你手里还有钱吗？下午约的闫处吃饭。”“张：冯哥，你什么时候去拿票。冯：你在公司？张：没有，上午去单位送菜了，就买了两天的菜，没钱了，三天后不知道咋办了。冯：打电话了，要我等电话，正开六月份的发票，要六月份的发票。张：能帮我找2000元吗？没法走路了。”“张：（发送6月工资单表格）没算临勤，临勤工资大概2万左右。看看下午能赚钱吗？冯：好的。”“张：冯哥，该找他们结账了。临勤工资我扛不住了。冯：刚开完票。张：两个月吗。冯：是的。”“张：你催催刘飞吧，要是不行我再想办法。我手里没有了，但是可以借点，上次借的都还完了。冯：几个领导约三里河了。张：可以，只要不太多，我能借到。冯：二千？张：没问题，我找人借。”2019年1月至2020年1月期间的部分聊天内容如下：“张：冯哥，发票小马已经给迟参谋了。冯：好的。”“张：冯哥，看到信息回电话，北苑一号院的事，问你一下，着急！”“张：冯哥，收到5万，钱不够，小周两个月23天工资，超市3个月的菜钱大概就得2万，还有兵的工资就三万多一点。不清人都不够。过完年全部换人。冯：整完见个面，说说。”“张：冯哥，北苑临勤工资你出吗？我是没有了，30号工资770元，31号660元，200元加班费。共计1660元。这次发工资，我这边一点也没有，临勤和伙食费都没办法继续了。”

2.中天护卫公司结账单四张。显示结账日期分别为2018年3月30日、2018年5月31日、2018年8月15日、2018年11月30日，领款人签字处均为冯某某，记载内容包括开票金额、回款金额、应收金额和结账应付款金额。其中，开票金额等于回款金额，结账应付款金额为回款金额减去应收金额。

3.中国农业银行客户回执。显示冯某某分别于2019年10月17日、2019年12月4日向***转款9万元、16万元。

4.证人冯某某出庭作证。冯某某出庭作证称：“我与***是老乡和朋友，北苑一号院有一个项目，我不太懂电脑就找***帮我弄账，我和***与中天护卫公司都没有劳动关系，当时我找***跟他说保安的登记、填表让他负责，代我给保安发放工资。我从中天护卫公司处领的钱自己留一小部分用于生活，其他都转给***让其发放工资，我还给***对象转过钱。我和***也没有对过账，我找***他也不见我，***就把中天护卫公司起诉了。我当时找***只是让他帮忙做下账、填填表，也没有跟他说给他多少钱。***找我要过员工的工资，从来没有要过其自己的费用。我是借用中天护卫公司的营业执照与北苑一号院签订的保安服务合同。我对外就以中天护卫公司的名义招聘员工。我找到***的时候没有跟他说以中天护卫公司招聘他，只是让他帮忙。我确实跟***说过分红的事情，当时我就说我有一个项目让他帮忙，钱都好说，分红也行，请他吃饭也行。”

***认可微信聊天的真实性，但表示只是部分聊天记录，冯某某向其转款，由其给员工发放工资，能够证明其实际为项目工作，冯某某不清楚员工的具体情况；认可结账单和客户回执的真实性，称即使冯某某与中天护卫公司是合作关系，自己也有权利拿到工资；对于冯某某的证言，***称冯某某与中天护卫公司是合作还是挂靠与自己关系不大，自己是在为项目工作，项目是中天护卫公司的。

***称北苑一号院项目是中天护卫公司的项目，自己为该项目工作，且中天护卫公司给其发放过两个月的工资，故双方存在劳动关系，并提交如下证据予以证明：

1.2018年和2019年北苑一号院保安队工资单和考勤表。表中包括姓名、职务、基本工资、职务补贴、奖金、加班及节假日补助、实发工资及签名等项。表中没有出现***和冯某某的名字。

2.临勤人员工资单、队员离职单、采购收据。均未加盖中天护卫公司的盖章。

3.与部分保安员的微信聊天记录。其中与贾崇龙2018年2月18日的微信聊天记录显示：“贾崇龙：那天呀我就怕这。***：等等吧，我在借高息！贾崇龙：我意思不行就找冯哥去中天要钱吧，这么坚持也不行呀。***：我想办法，现在不能闹。贾崇龙：那问题是等到啥时候。不是我催你。后天西直门也要开支了。***：我去借高息，息我自己背。”

4.中国工商银行交易明细。显示***名下该账户分别在2019年7月16日、2019年8月4日收到中天护卫公司的转款4900元、4566元，摘要显示为工资。

中天护卫公司认可工资单和考勤表的真实性，称该组证据只是保安队人员的考勤、工资情况，不能证明***为中天护卫公司工作，***在相关项目上工作与“为公司工作”性质不同。且***的名字也不在工资表和考勤表上；不认可临勤人员工资单和采购收据的真实性；认可保安人员离职单的真实性，但其上没有日期也没有***的签名；微信聊天记录中***提到“等等吧我在借高息”等内容能够体现***在此项目扮演管理者角色，并对工资情况独立负责，也同时佐证了与中天护卫公司是合作关系而非劳动关系，***本人不应类比项目其他保安，已有考勤工资均显示***并不在名单上，且其愿意主动承担工资发放，足以说明其是项目管理者，***与贾崇龙的合作模式也说明在其所述与中天护卫公司建立劳动关系期间，仍然涉足其他项目并获取利益，侧面说明双方之间并无劳动关系；认可银行交易明细的真实性，称虽然交易摘要显示是工资，但并非附言或有其他证据证明该笔钱是发放给***的劳动报酬，且两年只发放两个月的工资，***仍尽心尽力工作，明显与常理相悖，无法让人信服，之所以给***转款是因为安保公司都是公对公转账，公司账户提款有巨额手续费，为了避免手续费，行业内都会收集很多个人的银行卡，以工资的名义进行转账，但是并非真实意义上的工资，只是为了走账。

对于为何自己高息借款支付员工工资，***称因为所有人员都是其招聘的，如果事情不解决，工人会罢工，如果发生罢工，以后招聘就会变得困难了。对于微信聊天中提到的“后天西直门也要开支了”是什么意思，***称当时也负责管理西直门的项目，西直门项目是贾崇龙招的人，该项目是另一家公司威之宸保安公司的，贾崇龙的角色与冯某某的角色类似，西直门的项目人少，所以贾崇龙一个月给其两三千，西直门的项目到2019年年底，其主要负责北苑一号院的项目。

***称贾崇龙当时找其要北苑一号院的招工费用，因为该项目的网络推广、购买电脑等的费用都是贾崇龙在支出。当时冯某某没有找到人，***就找到贾崇龙帮忙招工，每招一个人给贾崇龙300元至500元不等，是其与贾崇龙协商的，冯某某知道也认可了。

对于如何到北苑一号院项目工作的，***称冯某某当时说让其过来管理项目，年底有分红，具体多少没说，就说根据盈利确定，也没有说工资是多少，自己也没有问，但是觉得肯定有工资，因为工资和分红是两码事。

上述事实，有双方当事人陈述、结账单、中国农业银行客户回执、考勤表、保安队工资单、临时人员工资单、采购图片、保安员部分离职单、微信聊天记录、收据、银行交易明细及庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为，本案争议焦点在于中天护卫公司与***之间是否存在劳动关系。

根据***提交的工资单、考勤表、微信聊天记录及证人冯某某的证言等，能够看出***负责北苑一号院项目的相关工作，虽然该项目属于中天护卫公司名下的项目，中天护卫公司亦通过其公司账户向***发放过两笔摘要为工资的款项，但结合本案查明的其他事实，一审法院认为***与中天护卫公司之间不存在劳动者与用人单位之间应具备的关系特点。

首先，根据***的自述，其并非由中天护卫公司招聘入职，而是通过冯某某参与到该项目中来，中天护卫公司从未与其约定过劳动报酬，冯某某亦未与其约定过工资待遇，明显有违劳动者与用人单位明确约定劳动报酬的常理；其次，从***与冯某某的微信聊天记录以及***与贾崇龙的微信聊天记录能够看出，其与冯某某一起对员工负责，自行垫资采购后勤用品，甚至愿意自担高息通过借款为员工支付工资，明显超出了劳动者应承担责任的范畴；再次，从***与贾崇龙的微信聊天记录及***的自述可知，北苑一号院项目招工过程中的网络推广、办公设备购买等花费均是***全权负责并决定，而非受到中天护卫公司的安排或指派，且***在负责北苑一号院项目的同时，也负责其他公司的项目，显然与其主张系中天护卫公司员工的身份不符；第四，***自行记录的工资表和考勤表中并无其名字，且在其主张的劳动关系存续期间，其从未向冯某某索要过劳动报酬，亦未向中天护卫公司索要过劳动报酬，亦与其主张系中天护卫公司员工的身份不符。

如上所述，一审法院认为中天护卫公司与***均无建立劳动关系的意思，二者之间也不存在用人单位与劳动者之间应具有的控制性、支配性和从属性等本质属性，双方不构成劳动关系。中天护卫公司要求确认与***之间不存在劳动关系并无需支付工资的请求，一审法院予以支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中天护卫保安服务有限公司与***自2018年1月28日至2020年1月15日不存在劳动关系；二、中天护卫保安服务有限公司无需支付***2018年1月28日至2020年1月15日工资95000元。

本案二审期间，***向本院提交张某、杜某某等五人的视频，一并证明所有的保安都受中天护卫公司的规章制度管理，***和中天护卫公司之间实际存在劳动关系，***给中天护卫公司实际提供了劳动，5个人的证人证言里面都有表述。中天护卫公司发表质证意见称：真实性无法核实，关联性不予认可，该份证据形式不属于法律规定的证据形式，证人证言应以书面形式提交，证据和证明目的无关联性，是否存在劳动关系，不存在有认知的情况，***作为北苑一号项目的共同管理者，作为其手底下的保安，不可能知道其是否与中天护卫公司存在劳动关系，不能达到其证明目的。

中天护卫公司未向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，双方当事人争议的焦点问题即中天护卫公司与***之间是否存在劳动关系。

对此本院认为，根据一审法院查明的事实，虽然北苑一号院项目确实属于中天护卫公司名下的项目，***确实在该项目中负责相关保安人员的管理工作，中天护卫公司亦通过其公司账户向***发放过两笔摘要为工资的款项，但结合本案查明的其他事实及***对于其入职及提供劳动情况的相关庭审陈述，仅凭上述证据，难以认定***主张的与中天护卫公司存在劳动合同关系的事实成立。具体理由如下：首先，根据***的自述，其自认系通过冯某某个人邀约参与到该项目中来，并非经由中天护卫公司招聘入职，中天护卫公司亦从未与其约定过入职年限、劳动报酬，福利保障等各项劳动合同的基础内容；且其在一审期间自认冯某某亦未与其约定过工资待遇，二审虽推翻一审自认称双方存在口头约定支付工资，但亦未就此提交任何证据；上述事实均证明，中天护卫公司并未有与其建立劳动合同关系的意愿。其次，根据***的庭审自认，其并未接受中天护卫公司的任何人员管理、考勤管理，***自行记录的工资表和考勤表中亦并无其名字；且长达两年多时间，中天护卫公司除曾以工资名义向其支付过两次款项外，从未按时向其发放过任何劳动报酬，其虽主张此期间向冯某某口头索要过个人的劳动报酬，但亦并未提交任何证据证明其主张成立，故根据上述事实，难以认定***接受中天护卫公司的劳动管理，从事中天护卫公司有报酬的劳动。再有，从***与冯某某、贾崇龙的微信聊天记录能够看出，其与冯某某一起对员工负责管理，自行垫资采购后勤用品，甚至愿意自担高息通过借款为员工支付工资，明显超出了普通劳动者应承担责任的范畴；而从***与贾崇龙的微信聊天记录及***的自述可知，***在负责北苑一号院项目的同时，也负责其他公司的项目，并非单纯向中天护卫公司提供劳动。综上所述，中天护卫公司与***之间也不存在用人单位与劳动者之间应具有的控制性、支配性和从属性等本质属性，一审法院认定双方不构成劳动合同关系，并无不当。***要求确认与中天护卫公司之间存在劳动关系并支付工资的上诉主张，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　刘　茵

二〇二二年六月十日

法官助理　　沈　力

法官助理　　徐　仙

书 记 员　　张晓华