大理鼎邦沥青经营有限公司、大理州四方（集团）有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

文书内容

云南省大理市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云2901民初3715号

原告（反诉被告）：大理鼎邦沥青经营有限公司。住所地云南省大理市海东镇大理技师学院综合楼一楼。

统一社会信用代码：91532900399222894B。

法定代表人：林斌，职务执行董事。

委托诉讼代理人：邱世煌，云南贤宁律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李亚丹，云南贤宁律师事务所律师，特别授权代理。

被告（反诉原告）：大理州四方（集团）有限责任公司。住所地云南省大理白族自治州弥渡县弥城镇文笔中路32号。

统一社会信用代码：91532925719464439L。

法定代表人：杨旻佺，职务执行董事。

委托诉讼代理人：高磊，云南瀛滇律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：孔德渊，云南瀛滇律师事务所律师，特别授权代理。

第三人：大理市东城区市政工程有限责任公司。住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区云岭大道（管委会八楼）。

统一社会信用代码：915329007380511545。

法定代表人：杨壮宇，职务：董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：杜娅丹，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。

原告大理鼎邦沥青经营有限公司（以下简称鼎邦沥青公司）与被告大理州四方（集团）有限责任公司【以下简称四方（集团）公司】、第三人大理市东城区市政工程有限责任公司（以下简称东城区市政工程公司）建设工程施工合同纠纷一案,于2019年9月4日立案受理,本院于2020年3月3日作出了（2019）云2901民初3925号民事判决书，被告四方（集团）公司不服，上诉至大理白族自治州中级人民法院，大理白族自治州中级人民法院于2020年5月20日作出（2020）云29民终766号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。被告四方（集团）公司提起反诉，本院受理反诉后，依法另行组成合议庭，公开开庭对本诉及反诉合并进行了审理。原告鼎邦沥青公司及其委托诉讼代理人邱世煌、李亚丹，被告四方（集团）公司委托诉讼代理人高磊，第三人东城区市政工程公司委托诉讼代理人杜娅丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告鼎邦沥青公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即向原告支付工程款653,688.38元。2.判令被告立即向原告支付违约金156,885.20元。3.判令被告立即向原告支付实现债权的律师费27,000元。以上共计837,573.60元。4.本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由被告承担。5.判令第三人对被告应付未付工程款837,573.60元承担连带责任。事实与理由:原告是依法成立的沥青混凝土材料加工、销售及路面施工的公司。被告因承建上登工业园区A.B片区剩余道路工程及管网工程，遂找到原告，2017年4月2日，原告与被告签订《混凝土沥青路面施工合同》，双方对工程地点、期限、工程单价、款项支付、违约金等进行了约定。2017年3月29日，原告进场施工，2017年4月7日施工结束。2017年4月20日，双方就工程量进行了确认，2017年6月19日，原被告双方对工程款进行结算，经结算总价款为1,453,688.38元。扣除被告已向原告支付工程款人民币800,000元，被告尚欠原告工程款人民币653,688.38元。根据《混凝土沥青路面施工合同》第三条第四款的约定：不在合同预付期限内付款的甲方应支付乙方违约金和支付乙方实现债权的律师费，违约金按照年利息24％计算。合同约定的支付期限早已届满，原告多次向被告催要所欠工程款，但被告均以各种理由推诿，以此逃避其还款义务。截至原告起诉之日，被告仍未清偿上述所欠工程款。此外，被告拒不支付工程款的行为已违反了合同的约定，构成违约，严重侵犯原告的合法权益。依据《合同法》及相关法律法规的规定,故为维护自己的合法权利，原告特依据《民事诉讼法》的规定向贵院提起诉讼，望贵院支持原告的诉讼请求为谢。

被告四方（集团）公司辩称：1.被告经第三人招标后中标第三人路面沥青及管网工程。2015年9月2日，被告与第三人签订建设工程施工合同；2017年4月2日原告与被告签订混凝土沥青路面合同，该合同实际施工过程中补充签订，该合同对工期虽然进行约定，但没有对施工最后期限进行确认，三方均清楚，最终工程量有所增减。应当按照被告与第三人在2018年2月2日竣工验收报告的节点进行确认工程完工期限，所以原告在诉请过程中，以该工程在2017年4月7日施工结束不属实。且双方没有先签署过工程结算期限或原告工程结束后交付被告，因其他工程占用与第三人承包路面部分不能施工，故竣工期限施工结束期限以被告与第三人验收期限2018年2月2日作为节点才符合本案基础事实。2.原告与被告在工程完工后并没有进行结算，所以原告所诉请的工程价款未经结算为1,453,688.38元是真实的，施工过程中被告经第三人拨款向原告支付了800000元工程预付款，但双方没有结算。依据为工程验收结束后被告按合同约定报送抄送了结算的相关依据，第三人至今总以未进行审计，导致被告无法与原告进行结算，要查清本案确实拖欠原告多少工程款，只有第三人与被告进行结算，三角账才能清结。原告起诉，可通过鉴定进行确认工程价款。3.原告在诉请时，按照双方合同第3条第4款约定，实现债权律师费，为年息24%过高，这样的约定是参照民间借贷，根据建设工程施工合同适用法律解释无约定按同期银行利息计算，是因第三人迟迟不予被告结算，律师费与违约金应当为年息24%，但原告在诉请过程中即主张了按年息24%也主张了27000元律师费，不妥。4.被告追加第三人参与本案诉讼，根据最高人民法院审理建设工程施工合同适用法律解释第20条，基于第三人在2018年2月8日验收，被告于2019年3月9日制作工程完工后的结算材料报送第三人，第三人迟迟不结算，才引发本案发生，合同总价款是固定单价，按照被告报送第三人工程总价款8,822,059.34元，该工程减少1,672,042.14元，增加了工程量528,742.37元，第三人实际应支付给被告7,678,759.57元。但第三人仅支付被告4,900,000元（含被告支付原告的800,000元），其余未支付。本案的发生基于第三人怠于结算，导致第三人拖欠工程款，鉴于该案实际情况无法确定被告拖欠多少工程款及第三人虽然有被告报送的，但该数字没有第三人确认。要查清本案事实的三方互相差欠，只能进行结算，请求法院审查后作出裁判。

被告四方集团公司反诉称：2015年9月2日，被告从第三人中标了大理创新工业园区上登加工工业小区A、B片区剩余道路工程及管网工程，双方签订了《建设工程施工合同》；2017年4月2日，原告与被告签订了《混凝土沥青路面施工合同》，合同约定被告将上登加工工业小区A、B片区剩余道路工程及管网工程沥青混凝土路面施工工程发包给原告，承包方式为包工包料，工程质量验收由被告组织，工期为2017年3月29日开工，2017年4月7日完工。在施工过程中，因高速路建设无法施工，约定的工期未完成，直到2018年1月份才完工。由于原告的部分工程存在质量不合格的情况，在完工前被告针对该工程已做铲除，并重新进行返工施工，最终所有工程才得以验收合格。这一事实第三人也知晓。鉴于双方从未对工程量进行过确认，更没有结算，而现在施工现场还在，被告认为可以对工程进行鉴定，被告也本着处理事情的态度申请鉴定，待鉴定结果出来后，被告认为针对原告质量不合格部分，原告应当对被告进行赔偿，或者在总欠款中予以扣减。只有这样才能使本案得到公平、公正、合理的解决。针对返工部分所产生的费用，被告提出反诉请求：1.判令原告赔偿被告返工费用约50000元（以实际鉴定金额为准）；2.判令原告承担本案所有案件受理费、鉴定费。

第三人东城区市政工程公司述称：因原告鼎邦沥青公司诉被告四方（集团）公司、第三人东城区市政工程公司建设工程施工合同纠纷一案，第三人不应在本案中承担责任，不应作为第三人参与诉讼。理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围为对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释2018)20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。首先，东城公司是本案上登加工工业小区A、B片区剩余道路路面工程及管网工程的发包人，四方集团是本工程的施工人、分包人，鼎邦公司起诉时并未将发包人东城公司列为被告，未要求发包人东城公司承担责任，本案不属于司法解释规定中应当追加发包人作为第三人的情形。其次，东城公司与四方公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.2条约定“本合同价款采用固定单价方式确定。(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围按《建设工程量清单计价规范》GB50500-2013相应条款执行，由审计部门按有关规定审计。”本工程双方约定合同总额以审计结果为准，现审计尚未完成，东城公司承担责任的范围不明确，发包人东城公司欠付分包人四方集团的建设工程价款的数额只有待审计结果出具后才能查明。最后,四方集团与鼎邦公司签订《混凝土沥青路面施工合同》，鼎邦公司经营范围包括沥青混凝土材料加工、销售、路面施工，鼎邦公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业，或者非法转包、违法分包建设工程的“实际施工人”，不应适用该司法解释中关于发包人直接向其承担责任的规定，而应根据合同相对性原则，由四方集团自行向鼎邦公司承担责任。综上所述，东城公司无需在本案中承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的工程量确认单、鼎邦沥青公司的结算单，对确认工程量以及结算价签字人员身份不详，原告不能证实其系被告公司员工，本院不予采信；2.被告提交的《城镇道路施工与质量验收规范》节选第78页1页，不属于证据，本院不予采信；3.照片4页，不能证实原告施工沥青不符合合同约定，本院不予采信。

经审理查明:2015年9月2日，被告四方（集团）公司从第三人中标了大理创新工业园区上登加工工业小区A、B片区剩余道路工程及管网工程，被告四方（集团）公司与第三人东城区市政工程公司签订了《建设工程施工合同》，其中专用合同条款第六条15项约定：工程款支付的方式和时间，工程完成量达到60%，累计支付至合同价款总额40%的工程款，工程竣工验收合格移交后支付至合同价款总额的80%，待审计结算结束后根据审计结果支付至合同价款总额95%，剩余的5%作为保修金，两年后14日内无息返还，本工程保修期为两年。2017年4月2日，原告鼎邦沥青公司与被告四方（集团）公司签订《混凝土沥青路面施工合同》，合同约定被告将上登加工工业小区A、B片区剩余道路工程及管网工程沥青混凝土路面施工工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，工程质量验收由被告组织；工程工期为2017年3月29日开工，2017年4月7日完工，遇下列情况工期顺延：遇不可抗拒的自然灾害影响工程进度、因天气原因不具备施工条件、因被告变更设计或施工方案而不能继续施工、因被告责任使工程不能继续施工；结算办法及付款办法，工程单价为AC-20沥青砼58元/平米（厚7厘米）、AC-13沥青砼36元/平米（厚4厘米）、乳化稀浆封层7元/平米、乳化沥青透层2元/平米，以上报价包工包料；工程款存在30%预付款，工程完成竣工后五天内付到95%，5%为质保金（质保期两年），质保期到期后半个月内付清全部工程款；原告施工完成后，30日内被告未组织竣工验收的，即默认施工工程合格；不在合同预期内付款的，被告应支付原告违约金和支付原告实现债权的律师费，违约金按照年利息24%计算；双方还对其他权利义务等进行了约定。2017年3月29日，原告进场施工，原告施工期间，被告支付了工程款人民币800,000元。工程结束后，在2018年2月8日，案涉工程经验收为合格工程。案涉工程结束后，被告以其与原告未结算，且与第三人之间的审计未完成，第三人未向被告支付工程尾款为由拒绝支付工程尾款，原告催要无果后提起诉讼。原告因此次诉讼支出律师费27,000元。

对于本案原告施工的上登工业园区剩余道路A、B区道路铺设沥青工程量以及造价的争议，经原告申请，本院依法委托了大理建峰工程造价咨询有限公司进行鉴定。大理建峰工程造价咨询有限公司作出了（2021）第035号《鉴定意见书》，经质证，原告对《鉴定意见书》三性无异议；被告经质证，认为鉴定人员不具备沥青砼鉴定资质，鉴定程序不合法，内容不真实，原告施工的沥青不满足《混凝土沥青路面施工合同》的要求；第三人同意被告的质证意见。本院认为，本案鉴定程序启动合法，大理建峰工程造价咨询有限公司作出的《鉴定意见书》真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。根据《鉴定意见书》本院确认，原告施工的工程造价为1,446,074.7元。

针对被告主张的原告施工过程中，存在部分工程不合格，被告已经铲除后重新施工，要求原告承担返工费用50,000元的反诉请求，被告没有提交证据。基于被告未能提交其铲除后重新施工的相应证据，本院对被告提出的返工费用价值评估申请不予同意。

本院认为,本案原、被告双方均为合法的民事主体，原告与被告就案涉项目签订的《混凝土沥青路面施工合同》系原、被告双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，受法律保护，当事人均应严格依约履行各自的合同义务。原告已按约完成了施工，被告应按约支付工程款。结合本案合同约定，本案工程款应按实际工程量结算。原告鼎邦沥青公司从被告四方（集团）公司处承接了案涉工程,工程完工且经验收为合格，被告有义务向原告支付工程款。经鉴定，原告施工工程造价为1,446,074.7元，扣除被告已支付的800,000元工程款，现尚欠原告工程款646,074.7元。原告施工完成后，双方对工程造价存在争议，双方未结算；由于双方未结算，被告亦未付款不应承担逾期付款的违约责任，原告要求被告承担违约责任以及律师费的请求，本院均不予支持。双方约定的质保期两年，质保期到期后半个月内付清全部工程款，本案工程于2018年2月8日验收合格，现合同约定质保期亦已经届满，被告应支付工程全部尾款646074.7元。对于被告的反诉请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依照上述举证规则，被告提供的证据不足以证明其主张的事实，故对被告反诉原告承担返工费用50,000元的诉讼请求不予支持。

对原告请求第三人承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因被告与第三人之间的审计未完成，第三人是否欠付被告工程款并不明确，故对原告要求第三人对被告应付工程款646,074.7元承担连带责任的主张，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下:

一、被告（反诉原告）大理州四方（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）大理鼎邦沥青经营有限公司支付工程款646,074.7元。

二、驳回原告（反诉被告）大理鼎邦沥青经营有限公司对第三人大理市东城区市政工程有限责任公司的诉讼请求。

三、驳回原告（反诉被告）大理鼎邦沥青经营有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回被告（反诉原告）大理州四方（集团）有限责任公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费12,176元,由原告（反诉被告）大理鼎邦沥青经营有限公司负担2784元，被告（反诉原告）大理州四方（集团）有限责任公司负担9392元。反诉案件受理费减半后收取525元，由被告（反诉原告）大理州四方（集团）有限责任公司。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。

审　判　长　　董　琼

人民陪审员　　殷凡凡

人民陪审员　　腾　英

二〇二一年七月三十日

书记员李晓松

书记员高畅