某某、贵州仟亿筑城建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终2064号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，女，1981年7月17日出生，汉族，住重庆市巴南区。

委托诉讼代理人：高金宽，北京市京师（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州仟亿筑城建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区解放西路108号靖阳·宏桥水岸1幢1单元6层3号。统一社会信用代码：91520102322483279E。

法定代表人：杨矸，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨毅，该公司洛龙镇异地扶贫搬迁项目负责人。

委托诉讼代理人：张勇，重庆市南川区和谐法律服务所基层法律服务工作者。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨毅，男，1986年11月19日出生，汉族，住重庆市南川区。

委托诉讼代理人：张勇，重庆市南川区和谐法律服务所基层法律服务工作者。

原审被告:道真仡佬族苗族自治县洛龙镇人民政府，住所地：道真自治县洛龙镇街上。统一社会信用代码：11520325009524820W。

法定代表人：韩磊，洛龙镇人民政府镇长。

上诉人**因与被上诉人贵州仟亿筑城建设工程有限公司（以下简称仟亿公司）、杨毅及原审被告道真仡佬族苗族自治县洛龙镇人民政府（以下简称洛龙镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，道真仡佬族苗族自治县人民法院曾于2019年10月25日作出（2019）黔0325民初1853号民事判决，后杨毅不服，上诉至本院，本院于2020年2月19日作出（2020）黔03民终218号民事裁定，撤销（2019）黔0325民初1853号民事判决，发回道真仡佬族苗族自治县人民法院重审。道真仡佬族苗族自治县人民法院重审后于2020年12月16日作出（2020）黔0325民初682号民事判决，**不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、本案诉讼费由二被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审认定涉案工程设计施工图纸变更后，上诉人**与被上诉人杨毅未另行达成定价协议，与事实不符。根据上诉人提交的通话录音可以推定，涉案工程图纸的变更不得作为调整涉案合同价款的事由。二、上诉人提交的通话录音证据与被上诉人提交的微信聊天记录形成的时间节点不同，一审判决将通话录音与微信聊天记录进行统一论证，认定上诉人与被上诉人未达成工程结算合意与事实不符。三、一审法院就本案启动司法鉴定并委托第三方出具司法鉴定意见书，有违司法中立。四、案涉合同系固定总价合同，并非可调价格合同。退一步讲，就算案涉合同系可调价格合同，根据上诉人提交的录音证据，案涉工程涉及施工图纸此次变更致使工程量减少这一情形，也不应作为调减案涉合同价款的事由，否则，有违公平原则、诚实信用原则。

仟亿公司和杨毅辩称，一、双方不是约定的包干价，而是约定了在履行中可变价，合同中对涉及变更进行了专门约定，事实上因为图纸的改变上诉人有四项内容，其中有桥梁的承台、基础、台身、台帽没有做，没有做的内容按照合同约定不应当支付劳务费或者工程价款；二、本案中只有四项内容没有做，价款为108万多元，按照上诉人的说法，假设有更多的内容没有做，是否也应当按照148万向其支付工程价款或者劳务费，上诉人所称的理由既与合同的约定不符又与双方履行合同的内容以及进行结算时的沟通不相同；三、上诉人以停工闹事的方式逼迫杨毅向其多支付劳务费和工程价款，其多得到的钱实际上涉及到公平交易和价值观的评价问题，因此上诉人多得的钱就应当返还；四、杨毅与上诉人直到最后的微信聊天中都仍然在说结算的问题，从未承诺按照148万向其支付劳务费或工程款，如上诉人所说根本没有结算的必要，无论完成多少都付148万，显然与客观事实和双方的约定及最后结算双方争执的内容不相符，上诉人陈述在杨毅处承包的工程内容，又对外再次进行分包，不是上诉人称的上诉人是农民工，请求二审维持一审判决。

**向一审法院起诉请求：一、洛龙镇政府在欠付工程款范围内支付原告29万元，不足部分由仟亿公司、杨毅承担连带责任；二、由仟亿公司、杨毅、洛龙镇政府以29万元为基数，在2018年10月9日前按商业银行同期同类贷款利率支付资金占用费，2018年10月9日后按贷款市场报价利率支付资金占用费至付清之日；三、案件受理费由仟亿公司、杨毅、洛龙镇政府承担。

仟亿公司、杨毅提出反诉请求：一、判决**返还仟亿公司、杨毅多支付工程款101371.2元；二、判决**以101371.2元为基数，在2020年8月20日前按年利率24%标准计付资金占用费，2020年8月21日起以银行间同业拆借中心公布的贷款利率四倍支付资金占用费至实际付清时止。三、反诉受理费、鉴定费50000元由**负担。

一审法院认定事实：2017年，杨毅借用仟亿公司资质，中标洛龙镇异地扶贫搬迁项目（二期）附属工程（桥梁工程）。2017年10月24日，杨毅以仟亿公司名义与**签订《工程劳务分包合同》，将该工程的劳务分包给**，合同总价为148万元，并对工期、分包内容、计价标准及结算支付方式等作了约定，合同第3-2-4约定：由于设计变更等导致工作量增减的，单份内容涉及金额在500元以内的结算总价不作调整，超出部分则按增减金额调增调减，或者由甲乙双方另行签订定价协议；第3-3-1条约定：最终结算金额包含合同约定的所有事项，以及因设计变更导致的工作量增减。合同签订后，**组织人力进场施工，2017年10月31日，仟亿公司发现施工图与现场不符，向设计单位发出工作联系单。2017年11月1日，建设单位组织相关参建单位对现场进行踏勘后研究决定对原桥梁桥台进行变更设计，改为矩形盖梁桩基轻型桥台。设计单位制作新的施工图，减少了桥梁承台、基础、台身、台帽等内容。杨毅收到变更后的施工图后，于2017年11月21日与**通话，杨毅在电话中提出因图纸变更，要求**降低价格，**不同意降价，杨毅遂表示由**抓紧组织实施。后**按照新的施工图进行施工，该工程已施工完毕并验收，杨毅共计向**支付工程款119万元。**诉来法院，要求上列被告支付剩余工程款29万元，仟亿公司、杨毅提出反诉，以施工图设计变更导致工作量减少为由，要求**返还超付的工程款101371.2元。

重审期间，杨毅向法院申请对案涉工程按照合同约定和实际施工图纸进行施工劳务费总价款鉴定，法院依法委托贵州三维工程建设监理咨询有限公司进行鉴定。该公司于2020年9月29日作出司法鉴定意见书，司法鉴定意见：道真自治县2016年洛龙镇异地扶贫搬迁项目（二期）附属工程（桥梁工程）按照合同约定和实际施工图纸，施工劳务费用总价款为1088628.8元。

另查明，发包单位洛龙镇政府已拨付全部工程款项。

一审法院认为，**与仟亿公司签订的《工程劳务分包合同》系劳务分包，**作为自然人，不具备相应资质，其所签合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。**签订合同后，实际进场施工。案涉工程已完工并验收，付款条件已成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，实际施工人有权主张按照合同约定支付工程款。根据本诉、反诉的诉辩争议焦点如下：一、《工程劳务分包合同》是可调价格合同还是固定价格合同。根据合同3-2-4条“由于设计变更、技术洽商、项目等指令等导致工程量增减的，单份内容涉及金额在500元以内的结算总价不作调整，超出部分则按增减金额调增调减；或者由甲、乙双方另行签订定价协议”及3-3-1条“最终结算金额包含合同约定的所有事项，以及因设计变更导致的工作量增减”的约定分析，该合同为可调价格合同。

二、设计施工图纸变更后杨毅与**是否另行达成定价协议，双方是否对工程进行了结算。对**按变更后设计图纸完成工程施工的事实，双方均不持异议，从**与杨毅的通话记录看，杨毅并未明确表示设计变更后合同价仍然不变，双方也未对工程量减少另行达成定价协议。从双方的微信聊天记录看，杨毅多次要求按实际施工量结算，**不同意，双方未对工程进行最终结算。

三、应否准许杨毅提出的鉴定申请，贵州三维工程建设监理咨询有限公司作出的司法鉴定意见书是否能作为本案定案依据。如前所述案涉合同属可调价格合同，双方在设计变更后未达成定价协议，也未结算，合同约定的可变价格发生变化，杨毅申请参照合同可变价格对实际工程量劳务费进行鉴定，应予准许。贵州三维工程建设监理咨询有限公司在鉴定过程中鉴于《工程劳务分包合同》中未约定各单项工程量的劳务价格，不能根据工程量增减计算出劳务费用的增减金额，采用贵州省正在实施的《贵州省2016版计价定额》作为衡量劳务费用变更的参照，该定额是使用国有资金投资的工程编制投资估算、设计概算、施工图预算、最高投标限价的依据；是衡量投标报价合理性的基础；是编制企业定额、投标报价、调解处理工程造价纠纷、鉴定的参考。具体计算方式是按照合同范围内的工作内容，使用《贵州省2016版计价定额》分别计算出“实际施工图合同范围内劳务金额（定额价）976592.8元”和“签合同图纸合同范围内劳务金额（定额价）1327684.28元”，在用两个数的比值（976592.8÷1327684.28=73.556%）乘以签约合同金额1480000，得出施工劳务费用总价款1088628.8元，并非直接以“实际施工图合同范围内劳务金额（定额价）”作为鉴定价格，“实际施工图合同范围内劳务金额（定额价）”和“签合同图纸合同范围内劳务金额（定额价）只是作为比值，是否计算定额中的利润、管理费等不影响最终的比值。以比值乘以签约合同金额1480000得出施工劳务费用总价款，既秉承了签约合同的原义，又体现了工程量减少的可变价格，鉴定方法公平公正，鉴定机构和鉴定人员具备相应鉴定资质，该鉴定意见书符合证据“三性”，予以认定，作为本案定案依据。

综上所述，杨毅已付**工程款1190000元，应付工程款为1088628.8元，仠亿公司、杨毅反诉要求**返还多付工程款101371.2元的反诉请求，有事实和法律依据，予以支持。**的本诉请求，无事实依据，依法予以驳回。仟亿公司、杨毅要求**支付多付工程款资金占用费用，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款关于“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”的规定，以101371.2元为基数从2019年8月16日起至工程款付清之日止按年利率4.25%（2019年8月20日一年期LPR)计算资金占用费。洛龙镇政府已履行拨付工程款的义务，不应承担任何责任。鉴定费系杨毅为证明其主张而支出的费用，应由杨毅自行承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条第三项、第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款之规定，判决：一、驳回原告**的诉讼请求；二、原告（反诉被告）**在本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）杨毅、贵州仟亿筑城建设工程有限公司工程款101371.2元，并以101371.2元为基数，按年利率4.25%（2019年8月20日一年期LPR)支付从2019年8月16日起至工程款付清之日止的资金占用费。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由**承担；反诉费4328元由贵州仟亿筑城建设工程有限公司、杨毅承担；鉴定费50000元由杨毅承担。

本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，本院认定事实与一审认定一致。

本院认为，本案争议的焦点为：涉案工程合同约定的148万是否为固定价。

涉案工程系被上诉人杨毅借用被上诉人仟亿公司的资质承建，再违法分包给无施工资质的上诉人**，故杨毅以仟亿公司名义与**签订的《工程劳务分包合同》因违反法律行政法规的强制性规定无效。但因涉案工程已竣工验收，上诉人有权参照双方的合同约定要求被上诉人支付工程价款。

关于双方争议的结算价款的问题，首先，虽然双方在合同中约定的总价为148万，但双方在《工程劳务分包合同》3-2-4条合同计价标准约定，500元以内的设计变更结算总价不作调整，超出部分则按增减金额调增或调减，说明双方合同约定的工程价款并非固定价，而是可调价。上诉人认为双方合同约定的是固定价的上诉理由不能成立，不予采纳；其次，双方均认可涉案工程在合同签订后施工前发生了设计变更，减少了桥梁承台、基础、台身、台帽等原定工程内容，且一审经鉴定该部分的价值达几十万，故涉案工程款的结算符合参照适用双方自愿达成的据实调减原定148万价款的约定；再次，民事活动应当遵循公平原则，工程量减少的情况下，施工方所需要支出的材料成本、劳务成本和时间成本均会相应降低和减少。特别是在工程量和价值存在明显减少的情况下，若仍按原定价款进行结算，会造成双方当事人权利义务严重不对等，有失公平;最后,上诉人认为涉案工程图纸变更后双方达成了仍按148万元工程总价进行结算的合意，其应当举证证明被上诉人明确作出了该种意思表示。所谓意思表示，是指行为人为了产生一定民法上的效果而将其内心意思通过一定方式表达于外部的行为。意思表示中的“意思”，是指设立、变更、终止民事法律关系的内心意图，“表示”是指将内心意思以适当的方式表示出来的行为。根据上诉人提交的录音证据，被上诉人对仍按148万元工程总价既无内心意图，也无明确的表示行为。被上诉人让上诉人施工的语言和行为可以有两种理解，一种是双方议价未达成一致，先施工后再继续议价或在结算时协商；另一种是被上诉人让上诉人施工是一种默认前述价款的表示行为。根据前述分析可知，参照双方的约定，被上诉人当时的真实意思表示应是前者。即便如上诉人主张，被上诉人当时的意思表示是后者，上诉人在该次议价时不同意按照减少工程量减少工程款本身违反双方的合同约定和诚实信用原则，本身不具有正当性，故后一种理解作为一种意思表示的推定结果缺乏合理合法的依据。由此，一审认定涉案工程图纸变更后双方应据实结算而不应按原合同定价148万进行结算正确，应予确认。上诉人认为双方应按原定148万价格进行结算的上诉理由不能成立，不予采纳。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条关于“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”的规定，因双方在合同中对减少部分工程的计价方式未进行约定，一审法院准许被上诉人的工程造价鉴定申请启动鉴定程序，符合法律规定。上诉人认为一审启动鉴定程序有失公平的上诉理由不能成立，不予采纳。一审根据鉴定结果和已支付款项判决上诉人返还被上诉人多支付的工程款101371.20元并从2019年8月16日起至工程款付清之日止按年利率4.25%（2019年8月20日一年期LPR)计算资金占用费正确，应予确认。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9978元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年五月二十六日

法官助理　　李艳丽

书 记 员　　饶正娇