某某、广西罗城鑫华源实业有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院 民事判决书 （2021）桂12民终1394号 上诉人（原审被告）：***，男，1962年7月27日出生，汉族，住广西罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：***，广西金城江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西罗城鑫华源实业有限公司，住所地广西罗城仫佬族自治县城东工业园区，统一社会信用代码9145122559983203XB。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司副经理。 上诉人***因与被上诉人广西罗城鑫华源实业有限公司买卖合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2021）桂1225民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求:1.撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2021)桂1225民初689号民事判决，本案发回重审或者直接改判；2.判由被上诉人负担本案的诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决遗漏诉讼主体诉讼程序不合法。罗城仫佬族自治县东门供销社新办公住宅综合楼工程项目，上诉人受广西五鸿建设集团有限公司（下称“五鸿公司”）的委托施工建造的，委托事项包括参与该工程的项目投标、工程施工管理、竣工验收、签证资料和结算。上诉人与“五鸿公司”是挂靠关系，有五鸿公司出具的《法人授权委托证明书》以及上诉人向“五鸿公司”交纳管理费的票据为证。因此上诉人与被上诉人签订《商品混凝土购销合同》，实际上是履行委托事务的职务行为，由此所产生的-切法律后果依法应当由“五鸿公司”承担。根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第54条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠和被挂靠人依法承担民事责任的，由挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，上诉人在向一审法院提交答辩状时已经请求法院追加“五鸿公司”作为共同被告参加诉讼，并承担连带清偿责任。但一审法院不予支持，没有追加“五鸿公司”作为共同被告，由此遗漏诉讼主体，违反诉讼程序。 二、一审判决上诉人自2019年9月4日起按银行贷款市场报价利率四倍计算有失公正。根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第3条（单价、结算、付款方式及期限）第（5)项约定：二层以下（含地下层）货款由供方代垫，从二层开始，混凝土货款每月上旬按上月实际用量结算一次，并由需方支付上月货款的80%(含付清供方代垫的货款），上期20%余款待28天混凝土如期检测合格后和下期货款的80%—起支付，楼层封顶完后，需方在一个月内将砼货款全部付清。从被上诉人提供的《应收帐款对账单》来看，期初货款余额719400元，2019年9月6日被上诉人供货58吨，应收货款22690元，加上期初货款余额，合计742090元。按照合同第3条约定，以上货款需待28天混凝土龄期检测合格后和下期货款的80%—起支付。一审判决却判令自2019年9月4日起按银行贷款市场报价利率四倍计算，这明显不符合合同关于付款期限的约定，是不公正的。 三、被上诉人供应的混凝土存在质量问题给上诉人造成损失依法应当抵减所欠债务。被上诉人供应的预拌混凝土在现场浇筑的过程中，由于混凝土没有搅拌好，砂石不均匀，导致楼板开裂，柱子出现一节一节的蜂窝，钢筋露头，当时被上诉人的技术员***来到施工现场核实，上诉人被迫拆除返工，重新布埋钢浇筑，造成上诉人经济损失。该事实，有上诉人提供的施工现场图片为证。根据产品质量法的相关规定，该损失费用依法应当由被上诉人承担。其中，柱子重新施工费用13600元，楼板重新施工费用46000元，共计59600元，应当从欠款中相应抵扣。 被上诉人广西罗城鑫华源实业有限公司辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉请求无法律、事实依据。1、遵循合同相对性原则，上诉人与被上诉人签订混凝土购销合同合法、有效，我方按照合同约定向上诉人供应了混凝土，上诉人也应当按照合同约定支付混凝土货款。五鸿公司既没有出具授权委托，也没有与我们签订合同，至于五鸿公司与上诉人存在何种关系，我们不知情，我方一审时也没有追加五鸿公司参与诉讼，综上，一审各诉讼主体适格，不存在遗漏当事人和程序违法。2、合同是双方真实意思表示，合同中所谓的资金占用费，按照合同中的欠款的3%每月支付结清为止也是双方的真实意思表示，由于转账时间较长，按照3%的利息可能会加重对方的责任，所以在一审时我们主动下调到2%来计算。因此，一审法院适用法律正确；3、关于扣减工程款问题，我们按照客户的要求提供相应等级混凝土，上诉人没有在合理期限内提出异议，被上诉人保存的混凝土不存在质量瑕疵的问题，每批次都有试块及检测报告存档；上诉人提出的照片并不认定就是案涉工程存在检测问题的图片。综上，上诉人的上诉理由不成立，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 广西罗城鑫华源实业有限公司向原审法院起诉请求：一、判令被告支付尚欠原告商品混凝土货款742090.00元；二、判令被告支付原告违约金：1、2018年2月至2019年1月欠款总额为630090.00元2%12个月=151221.60元；2、2019年2月至2019年9月欠款总额为719400.00元2%8个月=115104.00元；3、2019年10月至2020年7月欠款总额为742090.00元2%10个月=143880.00元；以上三项违约金共计410205.60元。从2020年8月起至付清所有货款之日止，以欠款总额742090.00元为基数，按LPR的4倍支付给原告违约金。三、本案诉讼费、保全费、保函费、律师费、执行费等费用由被告承担。 原审法院认定事实：罗城仫佬族自治县东门镇供销社以发包人的身份将罗城县东门镇供销社新办公住宅综合楼工程承包给广西五鸿建设集团有限公司。2015年10月12日，原告以供方与***作为需方签订商品混凝土购销合同，施工单位：***，建设单位：罗城县东门供销社，工程名称：罗城县供销社办公住宿综合楼，供货地点：罗城县东门供销社办公食宿综合楼工地。其中，按以下约定支付货款：二层一下（含地下室）货款由供方代垫，从二层开始，混凝土货款每月上旬按上月实际用量结算一次，并由需方支付上月货款的80%（含付清供方代垫的货款），上期20%余款待28天混凝土龄期检测合格后和下期货款的80%一起支付，楼层封顶完工后需方在一个月内将砼货款全部付清。混凝土总价款为1272090元。2017年3月31日，***向广西罗城鑫华源实业有限公司出具承诺书，承诺书上载明：“广西罗城鑫华源混凝土有限责任公司：我是东门镇供销社综合楼工地负责人***，去年至2017年1月23日共同贵公司砼计款：523605.00元，现本人承诺分二期付款：4月30日前付30万元，5月31日前付20万元，以后每月按原合同约定支付砼款。若逾期不按此承诺付款，本人付给贵公司违约金10万元。特此承诺。承诺人：***身份证号码：4525281962××××××××2017年3月31日”；2019年9月4日，***再次向广西罗城鑫华源实业有限公司出具承诺书，该承诺书上载明：“本人（姓名：***，身份证号码：4525281962××××××××）挂靠广西五鸿建设集团有限公司承建罗城县东门供销社办公住宿综合楼项目，自2015年10月18日至2018年12月22日，该项目累计向广西鑫华源实业有限公司（原名：广西罗城鑫华源混凝土有限责任公司）采购商品混凝土共计3566.5立方，款项共计壹佰贰拾肆万玖仟肆佰元整（￥1249400.00）。截止2019年9月4日，已支付伍拾叁万元整（￥530000.00），尚欠商品混凝土款共计柒拾壹万玖仟肆佰元整（￥719400.00）。现本人承诺：在2020年2月28日前，使用该项目12个连续号码的车位（即第1号至第12号车位）销售款归还上述欠款，逾期无法偿还的，上述车位由广西鑫华源实业有限公司（原名：广西罗城鑫华源混凝土有限责任公司）处置，处置所得采用多还少补方式，直至清偿所有欠款为止。承诺人：***2019年9月4日”。***分别于2017年5月5日、2017年6月13日、2017年8月8日、2017年11月13日支付货款共计530000元。2020年11月13日，原、被告双方经对账单进行结算，扣除***已付货款530000元，余下货款金额为：742090元。后因***未支付余下混凝土款而引发本案诉讼。 另查明：一、***与广西五鸿建设集团有限公司挂靠关系；二、广西罗城鑫华源实业有限公司向该院明确表示不申请追加广西五鸿建设集团有限公司作为本案第三人参加诉讼；三、广西罗城鑫华源实业有限公司认为资金占用费双方约定的为月息3%，高于其实际损失，故其向法院主张损失为违约金。 原审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。原告向被告提供混凝土，有双方签订的购销合同、对账单、还款承诺书等予以证实，双方之间的买卖合同事实成立，但***未按约支付全部混凝土款，应对本案尚未支付的混凝土款承担支付责任。对原告主张为违约金的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定：“约定的违约金低于造成损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，结合本案原告的实际损失，该院认为应按一年期贷款市场报价利率的四倍计算损失为宜。对被告辩解意见，因证据佐证不充分，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五百零九条、第五百九十五条、第五百八十五条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告广西罗城鑫华源实业有限公司商品房混凝土款742090元及违约金（违约金以719400元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，从2019年9月4日至2020年11月13日；违约金以742090元基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，从2020年11月14日至货款付清之日止）；二、驳回原告广西罗城鑫华源实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15171元，减半收取7585.5元，由被告***负担。 二审期间，上诉人向本院提交证据：收据，拟证明***与五鸿公司存在挂靠关系。经质证，被上诉人对该证据真实性无异议，但是认为与本案关联性不大，且上诉人与五鸿公司之间是否存在挂靠关系也与本案无关。本院认为，上述证据不能达到上诉人拟证明目的，本院不予采信。 经查，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第五十四条的规定，当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。当事人主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的，人民法院应当将其列为共同诉讼人。本案中，广西罗城鑫华源实业有限公司作为原审原告有权选择是否追加被挂靠人为诉讼当事人，原审法院在审查过程中已经对其给予适当释明，其明确表示不追加广西五鸿建设集团有限公司作为本案第三人参加诉讼。故，***关于原审法院遗漏诉讼主体导致程序不合法的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 根据在卷的（2015）年至（2018）年鑫华源商品砼购销结算对账单显示，该次结算工程最后一次浇筑日期为2018年12月22日，***于2019年9月4日签字确认剩余应收货款为719400元。另，应收帐款对账单显示，期初货款余额719400元，2019年9月6日的供货应收货款为22690元，合计为742090元，***于2020年11月13日在此单据上签字确认。上述两张对账单签字确认时间与最后一次浇筑时间的间隔均已超出双方约定的28天混凝土龄期检测时间。原审法院认定对***应支付的违约金分别以719400元、742090元为基数分段进行计算并无不当，本院予以确认。***关于原审法院对违约金起算时间认定有误，应扣除28天的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 另，***主张广西罗城鑫华源实业有限公司供应的混凝土存在质量问题造成其损失共计59600元，应在本案货款中进行抵扣。但是***提供的证据的证明力远远未达到“高度盖然性”标准，无法证实其主张，故本院不予采信。 综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15171元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年九月二十九日 法官助理*** 书记员***