乐金华奥斯（天津）有限公司与天津港保税区中天建设咨询管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）一中民一终字第0161号

上诉人（原审原告）乐金华奥斯（天津）有限公司，住所地天津新技术产业园区武清开发区泉发路12号。

法定代表人张河洙，总经理。

委托代理人贾玉和，该公司职员。

委托代理人杨贤，天津益清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）天津港保税区中天建设咨询管理有限公司，住所地天津市滨海新区天津港保税区东二路92号。

法定代表人史德强，总经理。

委托代理人赵春华，天津津信达律师事务所律师。

委托代理人张静，天津津信达律师事务所律师。

上诉人乐金华奥斯（天津）有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2014）武民二初字第6017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乐金华奥斯（天津）有限公司的委托代理人杨贤、贾玉和，被上诉人天津港保税区中天建设咨询管理有限公司的委托代理人赵春华、张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审人民法院经审理查明，2011年1月4日，原告（原名称为天津乐金新型建材有限公司）与被告签订《天津市建设工程施工合同》，合同约定，工程内容为办公楼三层楼接建及原办公楼改造，工程承包范围：所有政府手续、设计工作、施工工作、监理工作、向建设方交钥匙。开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年6月30日；合同价款为7200000元，合同第23条约定合同价款采取固定价格；第24条约定合同签订后一周内支付总价款的30%，第26条关于工程款（进度款）支付约定，接建工程主体结构完成支付总价款的40%，接建及改造工程全部完成支付总价款的25%，工程竣工后一年后，剩余5%双方无异议一次性支付；第47条约定，总价包括设计（设计复核、加固设计、改造设计、新建设计等），施工（新建、原墙体拆除、屋面拆除、部分地面拆除、装修工程拆除等、电气管线、消防、给排水改造；外檐重新装修、基础局部加固、柱子增加截面积、梁粘钢或碳纤维）；不包括室内全部玻璃隔断，所有室内室外门，所有卫生间内洁具，卫生器具及墙面砖吊顶，所有弱电施工及空调；监理包括在内。关于合同文件组成及解释顺序为，招标文件、原设计图纸、工程报价单。该合同还约定了其他相关内容。在原、被告签订该合同前，被告向原告提供日期为2010年12月13日“LG办公楼接建及改造工程总承包管理项目书”，该项目书中载明了总承包管理范围、工作内容、总承包工期、工程质量标准、工作质量标准、工作进度安排、总承包报价；其中，总承包管理范围为，与办公楼接建及改造有关的所有政府手续、设计工作、施工工作、监理工作、向建设方交钥匙；总承包费报价为7800000元，该款包括项目手续费700000元，设计费500000元，施工费6500000元，监理费100000元。该项目书中还写明其他有关内容。被告与天津中建建筑设计研究院有限公司于2011年1月2日就涉案“LG办公楼接建及改造工程”签订《建设工程设计合同》，合同约定，发包人为天津港保税区中天建设咨询管理有限公司，天津中建建筑设计研究院有限公司为设计人，合同约定，设计收费估算为500000元，设计人向发包人于2011年1月20日提交方案设计，于2011年2月20日提交全部施工图，于2011年2月2日提交全套电子版施工图。该合同还约定了其他相关内容。被告与天津市平达建筑工程有限公司于2011年2月22日就涉案“LG办公楼接建及改造工程”签订《建设工程施工合同》，合同约定，发包人为天津港保税区中天建设咨询管理有限公司，承包人为天津市平达建筑工程有限公司，承包范围为施工图纸包括的全部内容及文明施工措施，包工包料；开工时间为2011年3月1日，竣工时间为2011年6月20日，合同采取固定价格，价款为6354060元。合同还有约定了其他相关内容。原告发包给被告的涉案工程，原、被告均未向行政部门办理项目立项、规划审批、项目报建等有关的手续。涉案工程已施工完毕，被告主张工程完工后于2011年6月30日将该工程交给原告使用，原告认可工程于2011年7月底完工，完工后被告撤场，原告于2011年8月初对施工工程实际使用至今。原告向原审法院提供原告单位的“投资管理台账”上载明，付款支付条件为合同签订后支付30%预付款，接建工程主体结构完成支付总计价款的40%，接建及改造工程全部完成支付总价款的25%，工程竣工一年后剩余5%双方无异议一次性支付；合同预付时间及金额为2011年1月11日付2160000元、中期金额为2011年4月27日付2880000元、2011年7月29日付1800000元，尾款金额2012年8月10日付款360000元。原告分四次将合同约定的总价款7200000元全部付清给被告，实际付款时间分别为2011年2月15日付款2160000元、2011年5月19日付款2880000元、2011年8月23日付款1800000元、2012年10月10日付款360000元。该工程完成后至今未办理竣工验收备案。另查明，被告具备房屋建筑工程监理甲级、市政公用工程监理甲级、机电安装工程监理甲级资质、公路工程监理乙级资质，可以开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询等业务。审理中，原、被告均认可被告对涉案工程进行监理的行为合法有效；被告提出涉案工程已完工，监理日志已经销毁，涉案工程设计资料、施工资料已给付原告，原告要求被告移交工程竣工资料被告无法履行。原告起诉请求判令：一、确认2011年1月4日原告与被告签订的《天津市建设工程施工合同》无效；二、被告退还原告项目手续费700000元及利息86100元（从2012年8月10日暂算至起诉日）；三、被告退还原告工程款975000元；四、被告将工程竣工资料全部移交给原告；五、本案诉讼费及产生的其他费用由被告承担。

原审人民法院认为，从原、被告于2011年1月4日签订《天津市建设工程施工合同》的内容可得知，原告作为发包人将建设工程的设计、施工、监理工程建设的全部任务一并发包给被告，由被告负责总承包工作，原、被告之间系包含设计、施工、监理总承包合同，并非被告所述项目管理合同，被告不具备设计、施工资质，且该涉案工程在未取得项目立项、规划审批、项目报建等相关手续的情况下建设完工，因违反法律、行政法规强制性规定，故原、被告所签订的《天津市建设工程施工合同》除涉及被告监理的内容外应属无效。被告具备房屋建筑监理资质，该合同中涉及监理内容应属有效。关于原告要求被告退还项目手续费700000元及利息86100元的问题。原告所提供的被告于2010年12月13日出具的总承包管理项目书虽然包含了项目手续费700000元，该项目书中总价款为7800000元，但该项目书是为签订合同被告向原告提供的前期报价，而原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》明确约定固定价款为7200000元，尽管工程承包范围中写有所有政府手续以及合同约定文件组成、解释顺序，但合同第47条明确约定了对价格及取费的项目，该约定中并不包含涉案工程的报建手续费用，合同签订前的项目书中项目手续费700000元，对原、被告并不产生法律效力，因此原告要求被告退还项目手续费700000元及利息86100元的请求，无事实依据，故不予支持。关于原告要求被告退还工程款975000元问题。原、被告签订工程合同采取固定价格，合同没有其他价款的调整和约定。原告已将合同约定的固定价款7200000元全部支付给被告，而合同第26条约定双方无异议支付剩余5%，在涉案工程竣工一年后，原告于2012年10月10日向被告支付工程尾款5%即360000元的行为，表明原告对工程款（进度款）并无异议。原、被告所签订的合同中的设计、施工内容虽然无效，但原告以被告承包费的总价的平均利润在15%左右为由要求被告退还工程款975000元的请求，无法律依据，不予支持。因此，原告向原审法院提出对涉案工程鉴定造价的申请，亦不准予。关于原告主张被告将工程竣工资料全部移交给原告问题。鉴于涉案工程是在项目立项、规划审批、项目报建等未经相关行政审批的情况下建设完工，该工程欠缺相关手续，按照相关规定被告已无法移交全部竣工资料，且被告表示对移交原告竣工资料无法履行，因此，原告主张被告将涉案工程竣工资料全部移交请求，在事实上被告不能履行，故对原告该请求原审法院不予支持。原审法院遂判决：一、确认原告与被告于2011年1月4日签订的《天津市建设工程施工合同》中除涉及被告监理内容外无效；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10325元，由原告负担10245元，由被告负担80元。

判决后上诉人乐金华奥斯（天津）有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。上诉人认为：1、《承包管理项目书》中包括项目手续费700000元，双方《天津市建设工程施工合同》约定承包范围包括“所有政府手续”，该笔费用及利息应予退还，一审对工程造价未予鉴定不当；2、被上诉人除工程成本以外获取合同利润没有法律依据，工程利润应予扣除；3、被上诉人应当移交全部工程资料。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判：被上诉人退还上诉人1761100元（项目手续费700000元、利息86100元、工程款975000元），并将涉案工程竣工资料全部移交给上诉人，或将本案发回重审，两审诉讼费用及产生的其他费用由被上诉人承担。

被上诉人天津港保税区中天建设咨询管理有限公司辩称，1、合同已经履行完毕，双方无异议，工程款早已给付完毕；2、关于700000元手续费的问题，合同中价款的组成中有明确的约定，合同中不包括此费用；3、关于工程总造价是否需要鉴定的问题，合同采用的是包死价，根据法律规定，不能鉴定；4、关于资料的问题，包括施工图纸等工程的资料已经提供给上诉人。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，关于项目手续费700000元及利息86100元的问题，双方签订的《天津市建设工程施工合同》明确约定固定价款为7200000元，合同第47条明确约定了价格及取费的项目，合同价款中不包含涉案工程的项目手续费700000元，上诉人依据《承包管理项目书》主张项目手续费700000元在合同价款中予以扣除，但《承包管理项目书》中约定的总承包报价为7800000元，与目前双方签订并实际履行的《天津市建设工程施工合同》明显不合，上诉人以《承包管理项目书》为依据要求扣还《天津市建设工程施工合同》项下款项，无合同依据，该项上诉请求本院不予支持。

关于退还工程款975000元及鉴定问题，双方签订的《天津市建设工程施工合同》采取固定价格，合同没有其他价款调整的约定。上诉人主张对涉案工程造价进行鉴定，无法律依据，原审法院未予支持并无不当。该涉案《天津市建设工程施工合同》虽部分无效，但承包人仍得请求参照合同约定支付工程款，上诉人以合同无效为由主张按合同价款的15%计算平均利润并要求被上诉人相应退还975000元的请求，无合同及法律依据，该项上诉请求本院不予支持。

关于工程竣工资料移交问题，该涉案工程是在项目立项、规划审批、项目报建等未经相关行政审批的情况下建设完工，该工程欠缺相关手续，按照相关规定被上诉人已无法移交全部竣工资料，基于被上诉人在事实上不能履行，原审法院对上诉人该项诉讼请求未予支持并无不当。

综上所述，原审人民法院判决认定事实清楚，案件处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费20650元，由上诉人乐金华奥斯（天津）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　石　刚

代理审判员　　王福群

代理审判员　　邵　丹

二〇一五年二月二日

书　记　员　　李　芳

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……