神木市广域路桥建筑工程有限公司与铜川新豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕02民终56号 上诉人（原审原告）：神木市XX路桥建筑工程有限公司。住所地：榆林市神木市。 法定代表人：**和，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，上海**（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海**（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：铜川新豪置业有限公司。住所地：铜川市新区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，陕西**科律师事务所律师。 上诉人神木市XX路桥建筑工程有限公司（以下简称XX路桥公司）与被上诉人铜川新豪置业有限公司（以下简称新豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人***、***，被上诉人委托诉讼代理人**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人XX路桥公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销(2021)陕0204民初1910号民事判决书第三项，并改判由被上诉人向上诉人支付工程款利息2003775.47元(以12370893.47元为基数，自2021年3月29日起按照全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的2倍9.3%计算，暂计至2022年12月16日),以及自2022年12月17日起至实际付清之日止的利息(以12370893.47元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的2倍9.3%计算);二、依法撤销判决书第六项并改判由被上诉人向上诉人支付钢材款811967.7元;三、依法撤销判决书第七项，并改判由被上诉人向上诉人支付鉴定费170000元;四、依法撤销判决书第八项，并改判被上诉人如不能支付工程款，上诉人有权就所建工程折价或拍卖的价款有优先受偿权;五、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人存在违约行为是错误的。涉案《泰晤士公馆建设工程施工合同》无法继续履行的原因是被告拒绝审核、支付工程款，而不是因上诉人没有开具发票，导致被上诉人付款不能。存在违约行为的是被上诉人而非上诉人，上诉人在本案中不存在违约行为。依据双方签订的施工合同第三部分《专用条款》第17条(P211-212)约定:“每月25日由乙方提交当月已完成工程量的付款申请，甲方于次月5日前审核完毕并按照已完成工程量的80%向乙方支付进度款。”据此，2020年8月15日，上诉人进场施工后，分别于2020年9月至12月每月的25日，分四次向被上诉人提交当月的《工程款支付申请表》，分别由被上诉人公司负责人**万、**签收，但被上诉人在签收后，拒不按照合同约定对上诉人提交的工程款进行审核，上诉人在2021年3月4日提交《催款函》后，被上诉人仍拒绝付款，导致上诉人根本就没有办法开具发票，而并非是不开具。依据施工合同第二部分《通用条款》第16.1(P90-92)第一项(2)约定:在合同履行过程中发生下列情形属于发包人违约:因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的。第二项:发包人发生除本项第(7)目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取措施纠正违法行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。16.1.3因发包人违约解除合同:除专用合同条款另有约定外，承包人按照16.1.1项暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为致使合同目的不能实现……承包人有权解除合同，发包人应当承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。因此，在被上诉人拒不支付工程款后，上诉人停止施工完全符合合同约定，即本案上诉人不存在违约行为，而是被上诉人的拒不审核、支付工程款等违约行为致使合同无法继续履行，上诉人要求解除合同也符合法律规定与合同约定。因此，一审法院认为本案《施工合同》解除的原因在于双方违约，属认定事实错误。2、一审法院认定39.5吨半成品钢材，因被上诉人不知道使用在哪个部位，导致半成品不能使用，损失由上诉人自己承担是错误的。第一，上诉人停工后，在未征得上诉人的同意，被上诉人私自雇佣上诉人的劳务公司劳务人员继续施工，该劳务公司的工作人员不可能不知道上述半成品的用途，事实上被上诉人也已实际使用了上述半成品。第二,根据双方合同第二部分《通用条款》16.1.4(P92):“因发包人违约解除合同后的付款:(2)承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款”的约定该部分材料费用也应由被上诉人承担，而非由上诉人自己承担。综上，上述39.5吨半成品钢材费用应当由被上诉人按照上诉人主张的价格支付给上诉人，而非由上诉人自己承担。3、一审法院认定结算是双方的义务，双方就结算不能协商一致”上诉人才申请司法鉴定，鉴定费用双方各承担一半是错误的。事实是因为被上诉人拒绝审核且拒不支付工程款，严重违反合同约定，是因为被上诉人的严重违约行为，才导致上诉人依法申请对工程造价进行鉴定，而非是双方正常的结算过程中因结算不能导致的鉴定申请，因此本案鉴定费17000元应由被上诉人承担，而非双方各担一半。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释(2004)14号第十八条第一款判决被上诉人以12370893.47元为基数，自2021年3月29日起至实际付清之日止按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.65%计算是错误的。双方在合同第三部分专用条款，第十条20.1.1双方对欠付工程款利息支付有明确的约定，因此一审法院应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释(2004)14号第十七条之规定，依法判决被上诉人以12370893.47元为基数，自2021年3月29日起至实际付清之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的2倍计算向上诉人支付利息而非一倍。2、一审法院适用《合同法》第一百二十条，认定上诉人存在违约行为，承担相应的违约责任是错误的，上诉人在合同履行过程中不存在违约行为，没有开具发票是因为被上诉人违约在先，导致上诉人开票不能，而非上诉人不开票，因此一审法院适用该条款判决上诉人承担违约责任是错误的。3、《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条对于发包人拒不支付工程价款时，承包人就所建工程折价或拍卖后的价款享有优先受偿权有明确规定，因此上诉人就涉案工程折价、拍卖后的价款享有优先受偿权应依法得到支持。一审法院以“上诉人完成的工程与其他施工人完成的工程难以拆分、无法进行单独拍卖为由”认为上诉人要求就其所建工程享有优先受偿权不能成立，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，现上诉人提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。 新豪公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，被答辩人的上诉理由不能成立，应依法驳回，维持一审判决。1、案涉建设工程施工合同对被答辩人垫资虽明确约定至**五层，但双方在书面合同之外另有口头约定，由被答辩人垫资至**12层再继续支付工程款，实际施工中被答辩人施工至7＃楼11层，8＃楼**施工层数更少，均未达到双方约定的付款条件。被答辩人所述的案涉合同无法履行的原因与事实严重不符。2、被答辩人所述分四次向答辩人提交《工程款支付申请表》不属实，**万只是监理公司派驻至案涉项目的监理，并不是答辩人的员工，被答辩人提交的亦不是《工程款支付申请表》，而是每月完成工程量的审核单，每月完成的工程量要经过监理公司的第一道审核才能报送至答辩人项目管理项目负责人处，而项目负责人至今未收到过被答辩人所称的类似于要求付款的相关申请。3、2021年11月8日被答辩人擅自停工，且在未通知任何人情况下退场，此后被答辩人拒绝进场组织施工，造成答辩人巨大损失，答辩人在多次催促被答辩人进场，组织劳务公司进行施工未果，被答辩人直言答辩人违约而不考虑自身过错，也不考虑造成的这种结果的原因不公。4、一审法院认定关于结算是案涉双方义务认定完全正确，被答辩人在退场后，双方已在中熙华城售楼部组织过几次工程结算，双方预算人员已对被答辩人施工工程量进行了核对，在此情况下，被答辩人预算人员作出的决算金额还低于答辩人的决算金额。即使如此，答辩人都考虑按照自己决算金额付款，被答辩人仍然故意提起诉讼，申请司法鉴定。一审法院正是考虑到双方在履行合同中的过错进行的判决。二、一审法院适用法律正确，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十八条作为裁判依据。正是考虑到双方在履行合同中彼此存在过错，均有违约行为，故应按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.65%计算逾期付款利息至实际付清之日是公平、**的。三、关于优先受偿权的问题，一审法院查明被答辩人仅完成了合同约定的部分施工，双方亦未能达成协议折价，在优先受偿中，承包人只能就其承包的建设工程，发包人未支付的工程价款行使优先受偿权，包括承包人独立完成的参与完成的建设工程，而被答辩人在案涉工程中尚无独立完成之建设工程，故一审法院认定优先受偿权依法不能成立，完全正确。 XX路桥公司一审起诉请求：1、依法解除原被告签订的《泰晤士公馆建设工程施工合同》；2、被告支付原告工程款12560770.68元及利息1724803.15元（自2021年3月4日暂计至2022年12月6日，以12560770.68元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期的2倍计算），以及自2022年12月7日起至实际付清之日止的利息（以12560770.68元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期的2倍计算）；3、被告退还原告履约保证金1000000元；4、被告赔偿原告停工损失252630元；5、被告支付原告钢材款811967.7元；6、被告支付原告钢材吊运费和出库费64678.1元；7、被告如不能支付工程款，原告就所建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；8、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院查明，2020年8月17日发包单位（甲方）新豪公司与承包单位（乙方）XX路桥公司签订《泰晤士公馆建设工程施工合同》，约定“工程名称：泰晤士公馆7#、8#楼、***、东边商业楼及地下车库；工程地点：铜川市长青南路与鸿基西路东北角；资金来源：自筹；工程承包范围：全部施工图纸范围内的土建工程。包括：基础工程，土建主体，土建内外装修、水电气安装、暖通及强电弱电电视电信网络、对讲系统的预埋（该工程承包范围不包括土方开挖及外运、室内二次精装修）。工程进度款结算与支付：地下车库：首次付款自进场时间起第二个月月末付款已完成工程量的80%，之后每月25日由乙方提交当月已完成工程量付款申请，甲方于次月5日前审核完毕并按已完工程量的80%向乙方支付进度款；7#楼**垫资至主体5层封顶，5层封顶后，甲方付乙方垫资款的80%；其余工程甲方按月支付乙方当月已完工程量的80%工程款，即每月25日由乙方提交当月已完成工程量付款申请，甲方于次月5日前审核完毕并按已完工程量的80%向乙方支付进度款……。甲方按照上述约定支付乙方工程款前，乙方应向甲方提供与每次付款数额相一致的税务发票。否则，甲方有权拒付工程进度款。如果甲方未能按协议约定支付工程款，拖欠工程款在一个月以上，两个月以内，自应付款之日起按同期银行利息的双倍承担利息并支付给乙方……。”同日，XX路桥公司工作人员***代该公司向新豪公司转账支付履约保证金1000000元。合同签订后，XX路桥公司进场施工至2020年12月17日，2020年12月18日XX路桥公司停工。新豪公司未支付XX路桥公司工程款。 审理中，经XX路桥公司申请，依法委托陕西顺达建设工程咨询有限责任公司2022年10月9日作出顺管鉴字（2022）T002工程造价鉴定意见书，送达双方当事人后，XX路桥公司、新豪公司均提出异议；2022年11月29日陕西顺达建设工程咨询有限责任公司作出补充意见，1、确定性意见：依据资料可计算出造价部分12041387.29元；2、不确定性意见（确定性意见中未包含）：清水模板补偿费275605.29元；3、选择性意见（确定性意见中未包含）：施工现场剩余钢材，XX路桥公司统计168.82吨及007号认价单计算：542972.7元；新豪公司统计117.71吨及007号认价单计算：493961.3元；4、无法计算部分：剩余一部分半成品钢材39.5吨，此部分XX路桥公司统计数量单位为“约、大概”且此部分为半成品无参考单价无法计算，XX路桥公司索赔金额为268995元，折合每吨6810元，由法官法庭调查予以裁定。XX路桥公司支付鉴定费170000元。 另查明，XX区XX路桥建筑工程有限公司2020年9月27日变更企业名称为神木市XX路桥建筑工程有限公司。 一审法院认为，XX路桥公司与新豪公司自愿协商一致签订的《泰晤士公馆建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。合同履行过程中，新豪公司未按约定支付工程款，XX路桥公司于2020年12月18日停工，XX路桥公司请求解除与新豪公司签订的《泰晤士公馆建设工程施工合同》，新豪公司表示同意，予以支持。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”XX路桥公司要求新豪公司支付已完工程价款于法有据，予以支持。 本案争议的焦点问题：一、新豪公司应支付XX路桥公司工程款金额是多少；二、XX路桥公司要求新豪公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期的2倍计算支付欠付工程款利息能否成立；三、XX路桥公司是否享有优先受偿权。 关于焦点问题一，XX路桥公司未全面完成合同约定的工程承包范围，已完工程量经依法委托，陕西顺达建设工程咨询有限责任公司作出鉴定确定性意见为12041387.29元，XX路桥公司、新豪公司均予认可，一审法院予以确认；新豪公司抗辩清水模板施工总量鉴定机构核算有误，但对其如何计算又不能提供证据证明，新豪公司抗辩理由不予采信，清水模板补偿费275605.29元，予以确认；施工现场剩余钢材XX路桥公司自行统计数量为168.82吨，其中经加工半成品39.5吨；新豪公司统计数量为117.71吨，双方统计数量对方均不认可，XX路桥公司2020年12月18日停工后即对剩余钢材进行了统计，新豪公司2020年3月29日进行的统计，XX路桥公司的统计更符合客观事实，因加工的半成品39.5吨XX路桥公司未向新豪公司移交，会存在新豪公司不知道该使用在哪个部位的情形，导致半成品不能使用，故39.5吨半成品钢材的损失由XX路桥公司承担；新豪公司应支付XX路桥公司钢材款542972.7元。双方签订的《泰晤士公馆建设工程施工合同》解除，新豪公司收取XX路桥公司履约保证金1000000元应予返还。XX路桥公司向新豪公司送达007号签证单主张停工损失，新豪公司拒绝签收，新豪公司也未提交证据证明停工损失不存在或者计算不客观，XX路桥公司停工损失179100元新豪公司应予赔偿。钢材吊装运费和出库费用鉴定机构给出了43123.67元至64678.1元的取费区间，XX路桥公司和新豪公司均未能举证证明该费用的具体价格，根据公平原则，钢材吊装运费和出库费用取中间值计53900.89元，新豪公司支付XX路桥公司。 关于焦点问题二，XX路桥公司未按合同约定向新豪公司提供与每次付款数额相一致的税务发票，新豪公司亦未按合同约定支付工程进度款，双方均存在违约，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算逾期付款利息；双方就已完工程价款结算不能达成一致，XX路桥公司也未提交证据证明其将已完工程交付新豪公司的时间，XX路桥公司要求新豪公司自2021年3月4日起支付利息没有依据，2021年3月29日新豪公司、监理公司与后续施工方三方代表对XX路桥公司撤场后剩余钢材进行统计，可视为新豪公司此时接收了XX路桥公司已完成的工程，新豪公司应自2021年3月29日起计付应付工程款利息。 关于焦点问题三，XX路桥公司与新豪公司之间施工合同引起的民事纠纷发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”XX路桥公司完成了合同约定的部分施工，双方未能达成协议折价，XX路桥公司完成的工程与其他施工人完成的工程难以拆分，无法就XX路桥公司所建工程进行单独拍卖，XX路桥公司要求就其所建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿，不能成立。综上，新豪公司应支付XX路桥公司工程款12041387.29元+275605.29元+53900.89元=12370893.47元，自2021年3月29日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.65%计算工程款利息；钢材款542972.7元；停工损失179100元；返还履约保证金1000000元。结算是发包人和承包人均应相互承担的合同义务，XX路桥公司与新豪公司就结算不能协商一致，XX路桥公司申请司法鉴定支付的鉴定费各半承担。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第十条第一款、第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、解除铜川新豪置业有限公司与神木市XX路桥建筑工程有限公司签订的《泰晤士公馆建设工程施工合同》；二、铜川新豪置业有限公司于本判决生效后三十日内支付神木市XX路桥建筑工程有限公司工程款12370893.47元；三、铜川新豪置业有限公司于本判决生效后三十日内支付神木市XX路桥建筑工程有限公司工程款利息，以12370893.47元为基数，自2021年3月29日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.65%计算；四、铜川新豪置业有限公司于本判决生效后三十日内退还神木市XX路桥建筑工程有限公司履约保证金1000000元；五、铜川新豪置业有限公司于本判决生效后三十日内赔偿神木市XX路桥建筑工程有限公司停工损失179100元；六、铜川新豪置业有限公司于本判决生效后三十日内支付神木市XX路桥建筑工程有限公司钢材款542972.7元；七、铜川新豪置业有限公司于本判决生效后三十日内支付神木市XX路桥建筑工程有限公司鉴定费85000元；八、驳回神木市XX路桥建筑工程有限公司其他诉讼请求。本案受理费151135元由神木市XX路桥建筑工程有限公司负担44777元，铜川新豪置业有限公司负担106358元，保全费5000元，合计111358元直接支付神木市XX路桥建筑工程有限公司。 二审中双方均未提交新证据。 本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一审对于应付工程款利息标准、半成品钢材款、鉴定费以及所建工程优先受偿问题处理是否正确。 关于应付工程款利息标准。案涉《专用条款》约定，“甲方按照上述约定支付乙方工程款前，乙方应向甲方提供与每次付款数额相一致的税务发票。否则，甲方有权拒付工程进度款。如果甲方未能按协议约定支付工程款，拖欠工程款在一个月以上，两个月以内，自应付款之日起按同期银行利息的双倍承担利息并支付给乙方……。”从上述约定内容看，工程进度款的支付前提是上诉人提供发票。上诉人上诉称被上诉人在签收工程款支付申请后拒不按照合同约定对上诉人提交的工程款进行审核，导致上诉人根本就没有办法开具发票，意即未开具发票责任不在其公司，对此本院认为，《通用合同条款》进度款审核和支付一节约定，“监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。”，抛开双方争议的是否提交《工程款支付申请表》问题不谈，若上诉人提交了《工程款支付申请表》，按照约定在经过14天后应视为发包人签发了进度款支付证书，完全可以按照申请数额开具发票，因此未开具发票责任不能归咎于被上诉人。一审在此情况下未支持其双倍利息请求并无不当。 关于半成品钢材。从加盖有建设单位、监理单位和施工单位的《神木市XX路桥建筑工程有限公司完成工程量说明》所附的现场钢材统计单来看，现场剩余半成品钢材39.5吨事实存在。上诉人按照每吨6810元主张该部分费用268995元，被上诉人认为该钢材能否使用不确定故对主张的费用不予以认可，本院认为，支付工程款是被上诉人主要合同义务，合同约定的未开具发票有权拒付工程进度款仅是支付工程款的条件而非不付工程款的原因。上诉人多次向被上诉人报送工作联系单和催款函催要工程款，被上诉人置之不理，其怠于支付工程款意图明显。被上诉人未按约定支付工程进度款构成违约，致使合同不能继续履行，依据《通用合同条款》因发包人违约解除合同后的付款一节约定，发包人应在解除后28天内支付下列款项：（2）“承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款”，该部分费用应由被上诉人负担，因该半成品钢材价格无法确定，但不认定又对上诉人极为不公，本院酌定该部分价款为50000元。 关于鉴定费。鉴定费属于诉讼费用的范畴，人民法院应当按照《诉讼费用交纳办法》第29条规定确定此费用的负担。《诉讼费用交纳办法》第29条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据上述规定，一审平均分担鉴定费不妥，本院予以调整。按照上诉人诉讼请求支持比例，该项费用由XX路桥公司负担50366元，由新豪公司负担119634元。 关于所建工程优先受偿问题。本案中案涉工程尚未取得建设工程规划许可证，不属于适宜合法折价拍卖的合法不动产，一审法院未支持该项请求并无不当。 原审认定事实清楚，唯对半成品钢材和鉴定费处理欠妥，应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初1910号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项。 二、撤销铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初1910号民事判决第八项。 三、变更铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初1910号民事判决第六项为，铜川新豪置业有限公司于本判决生效后三十日内支付神木市XX路桥建筑工程有限公司钢材款592972.7元。 四、变更铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初1910号民事判决第七项为，铜川新豪置业有限公司于本判决生效后三十日内支付神木市XX路桥建筑工程有限公司鉴定费119634元。 五、驳回神木市XX路桥建筑工程有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费151135元由神木市XX路桥建筑工程有限公司负担43727元，由铜川新豪置业有限公司负担107408元，保全费5000元由铜川新豪置业有限公司负担；二审案件受理费30686元由神木市XX路桥建筑工程有限公司负担29636元，由铜川新豪置业有限公司负担1050元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　梁　勇 审 判 员　张　鲜 二〇二三年四月十七日 法官助理　李　超 书 记 员　郝　静 1