山东斯诺尔节能建材有限公司与济南长兴建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省泰安市岱岳区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0911民初1509号

原告：山东斯诺尔节能建材有限公司，住所地：山东省新泰市开发区发展大道南首西侧。

法定代表人：王业武，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高庆洪，山东泰汶律师事务所律师。

被告：济南长兴建设集团有限公司，住所地：济南市市中区机一西厂16号。

法定代表人：刘继营，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯翔天，山东东岳泰山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董春安，该公司项目经理。

原告山东斯诺尔节能建材有限公司（以下简称斯诺尔公司）与被告济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告斯诺尔公司的委托诉讼代理人高庆洪，被告长兴公司的委托诉讼代理人侯翔天、董春安，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

斯诺尔公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款608590.56元及利息损失（以608590.56元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止，依全国银行间同业拆借中心贷款基础利率计算利息）；二、本案诉讼费、保全费、担保费等由被告承担。事实与理由：2018年11月6日，原告山东斯诺尔节能建材有限公司与被告济南长兴建设集团有限公司的董存安项目部签订《建设工程施工合同》。合同签订后，原告组织人员和资金依约按期保质保量履行施工任务。工程竣工后，原告将工程量和工程价款汇总交付给被告，工程总价为6698590.56元。被告收到后，一直拒绝给原告出具正式工程审计报告书，并一直拖延给建设单位进行工程结算。被告严重违约，仅支付309万元工程款，尚欠3608590.56元。原告于2020年8月向法院提起诉讼，经岱岳区法院进行调解并作出（2020）鲁0911民初4347号民事调解书，确定被告欠原告工程款240万元，自2020年10月20日起，每月20日前支付60万元，于2021年1月20日前付清。其中任何一期付不清，视为工程款全部到期。原告主张剩余的608590.56元，双方待审核后另行处理。调解后被告违约，仅支付72万元。同日原被告对余款608590.56元达成补充协议，协议约定：余款608590.56元待被告长兴公司进行审核后，双方确认具体工程款，定于2020年10月20日前审核完成，否则长兴公司认可该608590.56元工程款。双方达成补充协议后，未对该608590.56元工程款完成审核。为维护原告合法权益，依法提起诉讼。

长兴公司答辩称，一、原告起诉要求支付工程款608590.56元无事实依据和法律依据。根据2020年9月28日双方签订的补充协议约定：余款608590.56元待被告济南长兴建设集团有限公司进行审核后双方确认工程款，定于2020年10月20日前审核完成。否则长兴公司认可该608590.56元工程款。实际上，双方在达成补充协议后，长兴公司就组织预算审计人员对工程款进行审核完毕，并且于2020年10月12日正式通知原告双方一起确认工程款。但是原告因对工程款数额不予认可，拒绝确认，以上事实有证据可以证实。因此，原告的起诉不符合双方约定，原告直接请求支付608590.56元工程款无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。二、本案中原告作为施工方在履行合同期间严重违反合同约定的30天工期，应当依法按照约定支付济南长兴建设集团有限公司高额的违约金。综上被答辩人的诉讼请求不合法,请求人民法院依法驳回被答辩人对答辩人全部诉讼请求,维护答辩人的合法权益。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：2017年12月24日长兴公司与泰安泰山城乡建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》，由长兴公司承包建设泰安旅游经济开发区棚户区改造迎宾社区项目施工六标段。该合同第3.5.1条款约定：禁止分包的工程包括：未经发包人同意，承包人不得将施工合同范围内任何工程进行分包。3.5.2条款：允许分包的专业工程包括：工程施工中凡涉及专业分包工程，承包人必须分包给具备相应资质的单位施工，并保证通过有关部门验收。

2018年11月6日济南长兴建设集团有限公司董春安项目部与斯诺尔公司签订《分包协议书》，约定工程名称为：泰安旅游经济开发区棚户区改造迎宾社区六标段10#、16#、25#楼，承包方式为包工包料（设计外墙保温系统、真石漆范围内的全部施工工艺及材料、材料检测、实验；包搅拌机、小推车等所有施工工具、用具、五金、照明、水管及基层处理、养护及成品保护及材料等）。开工日期未载明日期，全部完工施工天数30天。无正当理由，每延期一天，按照承包工程造价的1%承担每日违约金，依次累加。工程款的支付中约定：5%作为质保金，乙方工程保修期（两年）满并扣除有关费用后一次无息付清。

协议签订后，斯诺尔公司进入施工现场进行施工，并在施工中增加M3楼工程。斯诺尔公司因追索工程款，起诉至本院，2020年9月28日经本院主持调解作出（2020）鲁0911民初4347号民事调解书，主要内容为：一、被告济南长兴建设集团有限公司付给原告山东斯诺尔节能建材有限公司工程款300万元（已付60万元），下欠240万元，自2020年10月20日起，于每月20日前支付给原告山东斯诺尔节能建材有限公司60万元，于2021年1月20日前付清，其中任何一期付不清，视为所欠工程款全部到期，原告有权就剩余全部工程款向法院申请执行；二、原告主张剩余的608590.56元双方待审核后另行处理。同日，长兴公司作为甲方，斯诺尔公司作为乙方，签订补充协议内容为：一、甲乙双方于2020年9月28日达成调解协议，已确认甲方欠乙方工程款240万元，另需另外扣除应有乙方承担实验费等费用。二、对于乙方主张甲方欠工程款3608590.56元，扣除双方已确认的300万元，余款608590.56元待甲方进行审核后双方确认具体工程款。定于2020年10月20日前审核完成，否则甲方认可该608590.56元工程，质量保证金按照合同执行。原告主张因长兴公司未完成工程款的审核，原告方要求认定欠付工程款608590.56元。长兴公司主张于2020年10月13日完成审核，并申请该公司预算员邓某出庭证实该方完成工程款审核，长兴公司提交结算单载明施工总费用6369403.75元，扣减费用279736.70元。

原被告分别提交微信聊天记录，为确定工程款双方在2020年10月20日前有过沟通交流。

本院认为：本案的争议焦点主要是：一、原被告间分包协议的效力；二、原被告间工程价款的确定。

关于焦点一，原被告间的分包协议应为无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。长兴公司与泰安泰山城乡建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》第3.5.1条款约定：未经发包人同意，承包人不得将施工合同范围内任何工程进行分包。本案原被告所涉分包工程，属未经发包人同意的违法分包，双方之间的分包协议无效。

关于焦点二，原被告间工程价款的确定。原告主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十条规定，依据双方签订的《补充协议》的约定，因长兴公司未完成审核，来确认欠付工程款。本院认为原告的该项主张不能成立。前述《司法解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。司法解释所作规定是防止发包人在工程结算中处于优势地位，而对承包人进行结算的要求不予理睬，只要发包人对承包人的结算文件提出修改进行回复，即不能得出“认可竣工结算文件”的结论。而本案双方《补充协议》双方约定为“定于2020年10月20日前审核完成，否则甲方认可该608590.56元工程”。审核为会计用语，其意思是审查核定，本案中审核的主体为被告，为单方行为，庭审中被告向法庭提交了该方的结算单，证人邓某出庭作证该方在约定期限内进行了审核。而且从原、被告双方提交的微信聊天记录来看，双方在约定时间内，为确定工程价款，曾进行沟通。在审核为被告单方进行，而且双方为进行工程价款结算，在约定期限内进行沟通交流的情况下，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定。因此，在双方对工程价款存在争议的情况下，应通过鉴定确定工程价款。经本院向原告释明，原告不申请鉴定，根据本案证据情况，本院推定以被告提交的结算单款项6369403.75元，确定为涉案工程的价款。对于已支付的款项，原告认可已支付309万元，（2020）鲁0911民初4347号案件调解支付300万元，因此剩余未付工程款为279403.75元（6369403.75-309万-300万）。被告提交的结算单所载明的扣减费用279736.70元未提交充分证据证实，无法认定为长兴公司支付的款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同虽然无效，但工程验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。这不仅包括参照合同确定工程价款，也包括参照合同确定支付工程价款的时间和条件。本案分包合同约定质保期满后付清质保金，当事人不能通过无效合同取得优于有效合同的价款或付款条件。双方约定质保金为5%，未付工程款应属质保金，原告未提交质保期满的证据，可在证明保修期满后，另行主张该款项。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告山东斯诺尔节能建材有限公司的诉讼请求。

案件受理费9886元减半收取计4943元，保全费3670元，均由原告山东斯诺尔节能建材有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审判员　　王伟华

二〇二一年三月十五日

书记员　　马　泽